Por Rosario de Vicente //
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Los mayores escándalos en el mundo del deporte se han producido en el ámbito económico y financiero: delitos societarios, insolvencias, delitos fiscales, etc. Dato que no es de extrañar si tenemos en cuenta las cantidades económicas que giran alrededor del deporte y especialmente, en torno al fútbol.
Si un club deportivo, una sociedad anónima deportiva comete acciones tipificadas en el Código penal se verá sometida a responsabilidad penal como cualquier otra persona jurídica. Esta posibilidad es obra de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha introducido en el Ordenamiento Jurídico español la responsabilidad penal directa e independiente de las personas jurídicas, responsabilidad que únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea. Se opta, por tanto, por un sistema de numerus clausus conforme al cual la responsabilidad penal de las personas jurídicas solo podrá ser declarada con respecto a un catálogo cerrado de delitos previsto legalmente: insolvencias punibles –artículo 261 bis-, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores –artículo 288-, delito de blanqueo de capitales –artículo 302-, delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social –artículo 310 bis-, delitos urbanísticos –artículo 319-, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros –artículo 318 bis-, delitos contra el medio ambiente –artículos 327 y 328-, etc.
De esta manera el brocado “societas delinquere non potest” se ha extinguido en España como ya sucedió anteriormente en países como Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Finlandia, Holanda, Portugal, Suecia, etc. El texto penal establece ahora una responsabilidad penal para las personas jurídicas que trae como consecuencia la imposición a éstas de unas sanciones penales. Esta responsabilidad, según lo previsto en la LO 5/2010, no sustituye a la de la correspondiente persona física, sino que, por el contrario, se acumula a ésta. El texto deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.
Quedan incluidas dentro del concepto de personas jurídicas y pueden ser, por ello mismo, penalmente responsables, las asociaciones, entendidas como agrupación de personas para un determinado fin (sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, cooperativas, mutuas, clubes deportivos, organizaciones no gubernamentales, etc.), así como también las fundaciones, entendidas como organizaciones de bienes establecidas por una persona para la consecución de fines concretos.
Conforme dispone el apartado 1.º del artículo 31 bis del texto punitivo el presupuesto para que pueda decretarse la responsabilidad penal de las personas jurídica se articula sobre dos hipótesis:
1) la previa comisión del delito, perpetrado en nombre o por cuenta y en provecho de la sociedad por parte de persona física en quien concurra la condición de representante legal o administrador de hecho o de derecho, esto es, que ostente un poder de dirección, cimentado en la atribución de su representación o en su autoridad, conectada ésta última a la idea de poder al adoptar decisiones en su nombre o para controlar el funcionamiento de la sociedad.
2) las personas jurídicas también serán responsables de los delitos protagonizados por personas físicas en el ejercicio de actividades sociales que se verifiquen por cuenta y en provecho de aquellas.
Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación.
El apartado 2.º del artículo 31 bis del Código penal precisa que no es necesario identificar a la persona natural que ha cometido el delito bastando tan solo con que se constate que alguien que reúne la cualidad de representante, administrador o empleado de la sociedad ha realizado el delito.
Es cierto que el artículo 31 bis, hasta la fecha, no ha dado lugar a ninguna sentencia condenatoria, ni son demasiados los procesos que se han abierto. Pero también es cierto que desde 2010, la legislación permite acusar no solo a personas físicas sino también a personas jurídicas y haciendo uso de esa posibilidad, la Fiscalía de la Audiencia Nacional ha pedido la imputación del Fútbol Club Barcelona como persona jurídica por un delito fiscal en el fichaje del delantero brasileño Neymar, al considerar que el club defraudó 9,1 millones de euros a la Hacienda Pública.
En su escrito dirigido al juez Ruz, el Ministerio Público sostiene que hay sospechas de que el Fútbol Club Barcelona realizó “contratos simulados” y “operaciones de ingeniería financiera”, mediante los que se pretendió cometer “el engaño a la Hacienda Pública”.
Según el relato del fiscal José Perals, constan “hasta nueve contratos diferentes en los que se acuerda el abono de cuantiosas cantidades a sociedades que giran en la órbita del jugador”, ya que en todas interviene en su representación “el padre del mismo”.
Para el fiscal no hay duda de que “se ha constatado la existencia de una serie de transacciones económicas por parte de dicho club y a favor de diversas sociedades en relación con el fichaje de Neymar Da Silva basadas en ocasiones en contratos simulados y que se sospecha no responden a la realidad de las operaciones económicas que ellos mencionan».
El Ministerio Fiscal considera que “como mínimo” ha detectado que en 2011 el Fútbol Club Barcelona no habría tributado 10 millones de euros correspondientes al fichaje del jugador, y tampoco otros 27.920.000 euros correspondientes a 2013. Por ello, la Fiscalía dice que “como mínimo debe investigarse la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública por un importe de 9.100.800 euros”, cuantía que supera, “con mucho”, el límite del delito fiscal, fijado en 120.000 euros en el artículo 305 del Código penal.
Con fecha 19 de febrero de 2014 se dicta providencia del siguiente tenor literal: “Dada cuenta; visto el informe del Ministerio Fiscal, con entrada en el Juzgado en fecha 18 de febrero de 2014, por el que se interesa se proceda a la investigación de un posible delito contra la Hacienda Pública, presuntamente cometido por el FCB Barcelona como persona jurídica, solicitando la práctica de determinadas diligencias al respecto, con carácter previo a resolver sobre lo interesado, y a los efectos prevenidos en el art. 305.4 del C. Penal, póngase en conocimiento de la entidad FCB Barcelona el referido dictamen emitido por el Ministerio Fiscal, junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos legalmente procedentes ”.
Un día después, el 20 de febrero, el juez Ruz dicta el Auto de admisión a trámite de la querella. El juez sostiene que “ante la evidencia de que, para el caso de haber incumplido su obligación de retención impuesta por la normativa tributaria, pudiere haberse superado en exceso el límite de 120.000€ de cuota defraudada que fija el art. 305 del Código Penal, concurren al presente estadio indicios suficientes para la investigación acerca de la posible comisión del delito contra la Hacienda Pública por parte de la entidad FC Barcelona, ex. artículos 31 bis, 310 bis y concordantes del Código Penal”. Y acuerda -tal y como le pidió el fiscal- una serie de diligencias consistentes en requerir a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) las declaraciones voluntarias de liquidación de impuestos correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013 del Fútbol Club Barcelona en relación con el fichaje de Neymar. También acuerda que certifiquen si Neymar Da Silva Santos JR. se consideraba a efectos fiscales como “no residente” en el año 2013, con obligación de tributar en España, o en su caso si la tributación la debía de hacer en su país de origen, Brasil. Asimismo acuerda la designación de un funcionario del Cuerpo Auxiliar de la AEAT para que, en funciones de auxilio judicial, informe sobre: La posible incidencia fiscal de las transacciones económicas que obran en la causa y que se derivan de los contratos del FC Barcelona como consecuencia del fichaje del jugador Neymar; las fechas de devengo de los impuestos; el sujeto obligado tributario o el responsable del ingreso de las deudas tributarias en las mencionadas transacciones; el cálculo de la cuota tributaria supuestamente defraudada y, en su caso, propuesta de regularización fiscal.
Asimismo el juez Ruz solicita al padre del futbolista, Neymar Da Silva Santos, los Estatutos de las cuatro sociedades en las que aparece como representante legal para saber su objeto social y las declaraciones tributarias en los ejercicios de 2011 y siguientes.
En el Auto también se hace ofrecimiento de acciones a la Abogacía del Estado para que si lo estima se persone en la causa como perjudicado directo.
Puede que esta investigación desemboque en la primera sentencia condenatoria que hace uso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y asistamos al estreno del artículo 31 bis en relación con un delito contra la Hacienda Pública, figura delictiva que tiene expresamente prevista dicha responsabilidad en el artículo 310 bis del Código penal.
Rosario de Vicente Martínez es Catedrática de Derecho penal en la Universidad de Castilla-La Mancha.
