Por José Carlos Páez Romero //
_________________________________________________________________________________________
El pasado 7 de marzo de 2014 se publicaron en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) las versiones no confidenciales de las tres decisiones notificadas a España sobre la incoación de sendos procedimientos de investigación formal en los expedientes de ayudas de Estado relativos al fútbol español. Además, y es que para esto se ha hecho la publicación en el DOUE, se ha invitado a los interesados a presentar sus observaciones en el plazo de un mes.
En las cartas enviadas a España, que se reproducen en el DOUE, se describen en detalle las medidas investigadas; se presenta el análisis de la consideración de las medidas como ayuda de Estado; y se identifican las dudas de la Comisión sobre la compatibilidad de las medidas de ayudas estatales con el mercado interior. Asimismo, conviene recordar aquí que puesto que las medidas de Estado no fueron notificadas a la Comisión antes de ser puestas en práctica, las ayudas de Estado son consideradas ilegales. Consecuentemente, si la investigación formal concluye que las ayudas ilegales son incompatibles, entonces las ayudas deberán ser devueltas por los clubes de fútbol beneficiarios.
Las decisiones de la Comisión de abrir el procedimiento de investigación formal son objeto de un detallado análisis en el número 33 de la Revista Española de Derecho Deportivo, mayo-junio de 2014. Sin embargo, aquí el objetivo es destacar únicamente algunas cuestiones de interés que resultan de estas decisiones.
Expediente tratamiento fiscal clubes deportivos
Sobre el carácter selectivo de la medida, tal vez resulte de interés llamar la atención sobre el apartado 1 de la Disposición Adicional (DA) 8ª de la Ley 10/1990, del deporte que prevé que “Las mismas reglas contenidas en la Disposición anterior serán aplicables a los clubes que, a la entrada en vigor de la presente Ley, participen en competiciones oficiales de carácter profesional en la modalidad de baloncesto”. La DA 7ª es precisamente la prevista para la modalidad de fútbol, objeto de la decisión de la Comisión.
Por otro lado, la Ley 10/1990 también modificó “la Ley del IVA para favorecer el asociacionismo deportivo de base, recogiendo el espíritu de la directiva europea y equiparando el régimen fiscal de los clubes aficionados españoles a sus homónimos comunitarios”. Es decir, esto podría apuntar en el sentido de que no existía por parte del Estado español la voluntad de favorecer a los cuatro clubes identificados como beneficiarios por la Comisión.
Sin embargo, será la capacidad de la medida de afectar los intercambios comerciales entre Estados miembros y de falsear, o amenazar con falsear, la competencia, y no la intención del Estado español, el elemento integrador del concepto de ayudas de Estado. En cualquier caso, no estará de más hacer valer la ausencia de dolo del Estado español en el diseño del régimen aplicable a los clubes de fútbol profesionales. En este sentido, se revelará útil, sin duda, conocer el proceso legislativo de la Ley 10/1990 en el Parlamento español para mejor entender las razones que llevaron al legislador a incluir la DA 7ª (y también la DA 8ª), pues la exposición de motivos no es suficiente.
Si ninguna defensa sirviese para obtener una decisión de compatibilidad de la medida de ayuda de Estado con el mercado interior, la consecuencia no es otra que la devolución de la ayuda. No obstante, a primera vista podrían existir argumentos para que los clubes de fútbol que no se ha convertido en SAD se negasen a hacer frente a la devolución de la ayuda.
Fundamentalmente, podrían argumentar Real Madrid CF, FC Barcelona, Athletic Club de Bilbao y CA Osasuna que la Comisión, al demorarse en exceso en la adopción de la decisión, ha ignorado las exigencias de la seguridad jurídica y las reglas de una correcta y diligente administración. Este hecho, deberían argumentar los clubes, les hizo creer, a ellos y a sus acreedores, que las sumas de que se trata, concedidas en concepto de ayuda, les pertenecían legalmente.
Sobre la demora se puede afirmar que ya por cuanto se refiere a la fase preliminar de la investigación de ayudas de Estado el Defensor del Pueblo Europeo ha llegado a la conclusión de que la Comisión no ha justificado de forma aceptable el largo período de tiempo que ha necesitado para completar la fase de examen previo. Esta demora sorprende aun más a la vista de la referencia en la nota de prensa de 18 de diciembre de 2013 de la Comisión a la declaración conjunta de 21 de marzo de 2012 del Comisario de Competencia y el Presidente de la UEFA, en la que manifestaron su interés por el control de las ayudas estatales al fútbol profesional.
Expediente permuta Real Madrid CF
La prescripción de la medida podría resultar válida como defensa si se consigue probar que la ayuda de Estado ya se materializó en 1998 como consecuencia de una infravaloración del terreno de Las Tablas. Así las cosas, se aplicaría el plazo de prescripción de 10 años del artículo 15, apartado 1 del Reglamento de procedimiento .
Sin embargo, la Comisión sostiene que la concesión no se contempló hasta la celebración del Convenio de 2011, que aplica o complementa los elementos del Convenio de 1998.
Expediente aval clubes valencianos
En su evaluación de los avales la Comisión tiene en cuenta todas las condiciones que ha de reunir una garantía estatal individual para poder descartar la presencia de una ayuda estatal, a saber : (i) que el prestatario no se encuentre en una situación financiera difícil; (ii) que el alcance de la garantía pueda evaluarse adecuadamente en el momento de su concesión; (iii) que la garantía no cubra más del 80 % del préstamo u otra obligación financiera pendiente; (iv) que se pague por la garantía un precio de mercado. Los avales concedidos a Valencia CF, Hércules CF y Elche CF, desafortunadamente, no parecen reunir estos requisitos.
Atendiendo a la dificultad de justificar la compatibilidad de las medidas, que tampoco pueden ampararse en las Directrices sobre ayudas estatales a empresas en crisis, es preciso destacar que en el caso de las garantías, a diferencia de ayudas estatales tales como subvenciones o exenciones fiscales, el Estado entabla una relación legal no sólo con el beneficiario de la ayuda (avalado) sino también con el prestamista. Por este motivo, hay que prestar atención a las posibles consecuencias para terceros de la ayuda estatal concedida ilegalmente.
Estos terceros son, en el caso de las garantías estatales de préstamos, las entidades financieras acreedoras. En el expediente investigado por la Comisión se corresponden con Bancaja (ahora Bankia), Caja de Ahorros del Mediterráneo y Banco de Valencia.
Ahora bien, la posibilidad de que las ayudas ilegales afecten a la relación jurídica entre el Estado y en las entidades financieras es una cuestión que debe ser examinada con arreglo al Derecho español. Por lo tanto, serán los tribunales españoles los que deberán determinar si el Derecho nacional impide la ejecución de los contratos de garantía. En esta evaluación la Comisión considera que se debe tener en cuenta el incumplimiento del Derecho comunitario. Es por este motivo por el que las entidades financieras deberían verificar, como medida cautelar, que se han respetado las normas comunitarias sobre ayudas estatales al otorgar garantías.
*José Carlos Páez Romero, Visiting Lawyer en CRA – Coelho Ribeiro e Associados, Lisboa (Portugal). Exasesor jurídico de FIFA. Máster en Derecho de la Unión Europea; Postgrado en Derecho de la competencia; Máster en asesoría jurídica de empresa; Máster en Derecho del deporte.
Email: jpaez@paezromero.com
