Artículo 18 Ter y los TPO: ¿Es el jugador un tercero?

La redacción actual del artículo 18 del RETJ de la FIFA, al incorporar un literal tercero, ha planteado un serio problema en lo que refiere a la situación en que queda comprendido el jugador en relación al alcance de dicha norma, es decir, si a los efectos de la misma debe ser entendido como un tercero.-

El artículo 18ter, al regular la propiedad de los derechos económicos de jugadores por parte de terceros, establece que: “Ningún club o jugador podrá firmar un contrato con un tercero que conceda a dicho tercero el derecho de participar, parcial o totalmente, del valor de un futuro traspaso de un jugador de un club a otro, o que le otorgue derechos relacionados con futuros fichajes o con el valor de futuros fichajes”. Y ello lo complementa con la definición de tercero que expresa más adelante: “Tercero: parte ajena a los dos clubes entre los cuales se traspasa a un jugador, o a cualquiera de los clubes anteriores en los que el jugador estuvo inscrito previamente”.- Es ésta definición la que causa, por su tenor literal, el problema, debido a que menciona como tercero a parte ajena a los dos clubes sin mencionar en que posición queda el jugador, quien, por lo tanto, sería un tercero.-

Esta interpretación, que en forma inmediata a que se tomara conocimiento de la circular no. 1464 de la FIFA, de fecha 22 de diciembre de 2014, comenzó a difundirse con un número muy importante de adherentes, ha sido ratificada por dos importantes funcionarios de la FIFA que participaron en el tercer Congreso de la Asociación Internacional de Abogados de Fútbol (AIAF), que sostuvieron que no hay dudas de que los jugadores son terceros; incluso, en dicho Congreso se discutió si era posible contractualmente aumentar el porcentaje establecido a través de Convenios Colectivos o Leyes, a favor de los jugadores en caso de transferencias. Por lo tanto, sería discutible en Uruguay donde el porcentaje es del 20% o en Argentina y España que es el 15%, elevarlo a un 30% mediante contrato. Según Horacio Gonzalez Mullin, quien participó en el Congreso, tanto Mark Goddard, Director General de TMS, como Roy Veermer, Consejero Legal de la FIFA, fueron categóricos en confirmar que de acuerdo al artículo 18 Ter del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA los jugadores son terceros y no pueden ser titulares de derechos económicos.

En consecuencia, de acuerdo a su sentido literal, por un lado, como de la finalidad puesta de manifiesto por los representantes de la FIFA, atendiéndonos tan sólo a esta definición,  el jugador sería un tercero.-

Pero, por otro lado, el método sistemático nos lleva a interpretar la norma mediante conexiones con la totalidad del sistema jurídico de que forma parte, incluyendo los principios generales del derecho. Entonces, procedamos de acuerdo a la lógica de este sistema jurídico de acuerdo al contexto general de las reglamentaciones de la FIFA en relación a las transferencias de jugadores.-

La primera conexión debe ser, forzosamente, con la figura que se describe como prohibida, que está configurada en el ordinal 1 del art. 18ter, cuya redacción, como ya mencionamos, establece que ningún club o jugador podrá firmar un contrato con un tercero que conceda a dicho tercero el derecho de participar, parcial o totalmente, del valor de un futuro traspaso de un club a otro u otorgar derechos relacionados con futuros fichajes.-

Observemos bien que los sujetos a quienes alcanza la prohibición son dos: el club individualmente considerado y el jugador, también individualmente considerado.  Por lo tanto, no hay duda de que el jugador no puede ceder derechos a terceros que sean personas físicas o jurídicas, pero en esta descripción no se aclara nada con que no pueda cederlo a un club, porque ambos están en un mismo nivel descriptivo de la conducta a la que deben abstenerse.- Por lo tanto el problema es si en relación a los clubes es tercero.-

Relacionemos esta disposición con la definición de “tercero” de acuerdo al texto del art. 18 ter, que lo define como “una parte ajena a los dos clubes entre los cuales se traspasa a un jugador”. Es con esta definición que se sostiene que incluye entre los que no pueden adquirir derechos al propio jugador. Es decir, entonces, que el jugador está incluido tanto en la prohibición de ser cedente como en la de ser adquirente del derecho, encontrándose en las dos posiciones de la situación jurídica prohibida. Cabe preguntarse si ello es lógico y está de acuerdo con el propio origen de los derechos en cuestión.-

Y es aquí donde hacemos notar la segunda conexión que forzosamente tenemos que relacionarla con el origen del derecho federativo del cual deriva el derecho económico.-

El derecho federativo nace con la primera inscripción del jugador en una asociación nacional. Cuando se ficha, a cuyo efecto su voluntad (por más que esté complementada con la de sus padres si es menor), es fundamental, crea el vínculo deportivo del cual deriva el derecho federativo (vínculo que es independiente de si el jugador es aficionado o profesional). Esto lo confirma García Silvero, actual Jefe del Departamento Jurídico de la UEFA, quien ya en el año 2003 afirmaba que es del vínculo deportivo y no del contrato laboral que nace el derecho federativo (Extinción de la relación laboral de los deportistas profesionales, pág. 109).-

Y esto es tan así que, cuando un club traspasa a un jugador  a otro, el consentimiento del jugador es fundamental para que ese traspaso se concrete. Si el jugador no quiere que tenga lugar la transferencia, prefiriendo, por ejemplo, que finalice primero su contrato de trabajo con su actual club para quedar luego en libertad de acción, puede perfectamente hacerlo. Entonces, no hay dudas de que la voluntad del jugador es fundamental para el ejercicio de ese club de su propio derecho federativo, como también lo es para el eventual club futuro adquirente.- Es la suya, la voluntad originaria de la cual nace el derecho, no pudiendo el club en que juega ni el aspirante a obtener su traspaso, hacerlo sin complementar sus voluntades con la propia del jugador.

Entonces, siendo el jugador el medio por el cual se origina el derecho, a tal grado que lo que se traspasa es su actividad –que solo él exclusivamente la ejerce-, no podemos comprender como quien origina un derecho, se pueda considerar después ajeno a él y sin poder ejercer por su cuenta la extensión del beneficio de la consecuencia económica de ese, su propio derecho inicial. Un club con el que no tiene contrato, es decir un tercero en relación al jugador, podría obtener con el consentimiento de éste un derecho económico sobre su actividad, pero a él, origen del derecho federativo que da lugar al derecho económico, no se le permite que amplíe su beneficio económico que sí lo puede obtener otro club con quien no tiene vínculo en la medida que ese club pase a tenerlo con su propio consentimiento.-

Si para que exista un derecho no basta la voluntad de adquirirlo de quien pretende tenerlo, sino que tiene que complementarla con la voluntad de quien prestando servicios es objeto de esa pretensión, lo que determina que tiene que haber conjunción de voluntades, siendo por lo tanto un acto complejo, no tiene lógica alguna que quien es parte del propio negocio entre clubes, presupuesto de que el mismo se realice, se considere después un tercero. Si verdaderamente lo fuere, no sería necesario su consentimiento para un negocio entre extraños, y si es necesario ese consentimiento (que indudablemente lo es porque lo que se transfiere es el derecho a su propia actividad), entonces no es tercero al formar parte igualmente del negocio de traspaso.-

La base de esta pretendida prohibición ha sido para el grupo de trabajo de la FIFA, el temor de que por este medio de adquisición del derecho por parte del jugador, operen en realidad los terceros a quienes no se les quiere permitir que tengan derechos económicos sobre los derechos federativos.- Es decir, se parte del supuesto de que puede haber un mecanismo indirecto, pero con ese mismo razonamiento se puede prohibir  todo, porque también un club que adquiera una transferencia puede ser operador de un pase puente encubriendo a un tercero intermediario para que el jugador vaya a un tercer club.-

Si bien es admisible que en ciertos casos exista una dirigismo normativo que limite la autonomía de las partes en aras de un interés general, en este caso, en particular, no debe olvidarse que la autonomía de la voluntad es la creadora del vínculo jurídico de un negocio jurídico triangular, siendo la  voluntad del jugador esencial para que las demás puedan manifestarse.- Al ser esto así, el dirigismo normativo que en forma indirecta pretende cercenar un derecho a quien no se menciona expresamente, sino que después por medio de expresiones de funcionarios se fija el alcance verdaderamente querido, pero que se ha eludido, le hace perder totalmente a dicha norma una de las características fundamentales de una regla de derecho, que es su carácter general y abstracto, al no limitar expresamente la conducta que se considera desajustada sino que, para ello, se busca hacerlo indirectamente cercenando un verdadero derecho subjetivo.- Pero precisamente, por ello, por ser indirecta la finalidad pretendida, al actuar de esta forma se crea la incoherencia de que no es a través de la norma que se puede considerar al jugador un tercero, porque de acuerdo a la naturaleza del negocio jurídico de ninguna manera lo es.- Y por ello, para contrarrestarlo hay que decirlo por funcionarios de la FIFA fuera del contexto tanto de la norma como del sistema en que la misma está inserta.-

En vez de limitar la autonomía de la voluntad mediante prohibiciones, que al fin y al cabo no hacen otra cosa que eliminar esa autonomía, lo que se puede hacer es reglamentar para obtener la finalidad querida, pero nunca mediante la eliminación de un derecho que es inherente a la voluntad originaria de quien lo ha creado.- Y, además, y terminantemente, la propia definición del art. 18ter aun con su contenido literal no deja sentada la posición de que es tercero, porque no es “parte ajena a los dos clubes entre los cuales se traspasa a un jugador”, ya que de ninguna manera lo es, porque sin su voluntad, como ya hemos dicho, no hay transferencia.-

Esta interpretación restrictiva en cuanto al derecho del jugador, no hace otra cosa que aumentar la influencia de los verdaderos terceros que se han beneficiado con la cesión de derechos económicos de jugadores, sobretodo en Sudamérica, porque basta con que le den dinero directamente al jugador (como efectivamente en muchos casos ocurre) para ser los verdadero controladores de su voluntad.- Es este el hecho que se debería reglamentar si se quiere evitar el lucro de terceros ajenos a los actores del vínculo deportivo.-

Considerando al jugador como un tercero no se ha de evitar el lucro de quienes verdaderamente lo son, y se limitan las posibilidades económicas de los clubes formadores de jugadores que ahora corren el riesgo de no poder intentar retenerlos al quitarles una posibilidad de hacerlo mediante la cesión de una porcentaje de su futura transferencia, posibilidad que sería una alternativa ante la limitación financiera de no poder hacerlo directamente mediante un nuevo contrato. Desmedro para el club formador y beneficio para el club poderoso.-

El especialista argentino, Gabriel Lozano ha dicho que el jugador puede ser primero o segundo, pero nunca un tercero. Con los debidos respetos discrepo: es primero.- Todo lo demás deriva de él.-

En consecuencia, siendo el Reglamento FIFA sobre el Estatuto y  la Transferencias de Jugadores, el orden normativo constituyente de los derechos de los clubes y jugadores, toda norma que en el mismo se incluya y se interprete en contradicción de los principios generales del sistema, ha de adquirir la tacha de inanidad.-

Hernán Navascués

Abogado y docente-Universidad de la República-R.O. Uruguay.