Por José Carlos Páez Romero //
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Como continuación al artículo del pasado 17 de octubre titulado “Sobre la denuncia del reparto de los derechos de TV ante la Unión Europea”, se responden aquí una parte de las cuestiones allí planteadas.
– En abstracto, ¿qué interés está llamada la autoridad de competencia a proteger en este caso? Y en concreto, ¿presenta el modelo español de venta individualizada (con sus defectos) suficiente interés comunitario para justificar una investigación?
El objetivo de la defensa de la competencia consiste en garantizar la existencia de una competencia efectiva entre las empresas. La competencia efectiva no sólo constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado sino que asimismo disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos a favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Se persigue de este modo la eficiencia productiva que se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad; y una eficaz asignación de los recursos. La competencia pretende ser un estímulo clave para la innovación, el progreso tecnológico y la búsqueda de medios más eficientes de producción.
Sin embargo, un modelo de venta conjunta de los derechos audiovisuales de los clubes españoles de fútbol, es decir un acuerdo horizontal, no contribuye en principio a la consecución del objetivo de la defensa de la competencia. Es más, las autoridades de competencia nacionales, y también la Comisión Europea, coinciden en que la venta conjunta de los derechos audiovisuales de los clubes –que dejarían por tanto de competir en este mercado– no es necesaria, en el sentido del apartado 1 del artículo 101 TFUE, para organizar una liga de fútbol. A pesar de este posicionamiento, como ya se ha referido, el modelo de venta conjunta puede ser conforme a las normas de competencia siempre y cuando reúna una serie de características que justifiquen la exención legal de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE.
Es precisamente en sede de la mencionada exención legal donde cualquier necesidad de tener en cuenta las características específicas del deporte como, por ejemplo, la protección a los clubes más débiles a través de una subvención cruzada de los fondos de los clubes más ricos a los más pobres, o por otros medios, debe considerarse. No obstante, la Comisión Europea ya se ha pronunciado sobre este extremo. Si bien en su Comunicación de 2011 sobre el “Desarrollo de la dimensión europea en el deporte” la Comisión Europea afirma de la venta conjunta de derechos de retransmisión que es “un buen ejemplo de solidaridad financiera y de mecanismo de redistribución en el deporte” y que asegura una redistribución adecuada de los ingresos, también ha declarado (la Comisión) que no está demostrado que un acuerdo de venta conjunta sea un requisito previo imprescindible para la redistribución de los ingresos.
Por tanto, resultaría muy complicado, si no imposible, probar que un cambio de modelo –de la venta individual a la venta conjunta– constituye, como parece pretender FASFE, un cambio en pro de la defensa de la competencia. Por este motivo, y sin entrar a valorar la legitimación pasiva de FASFE para denunciar la distribución de los ingresos derivados de los derechos audiovisuales de los clubes ante la Comisión Europea[1], cabe preguntarse si una denuncia como la de FASFE presenta suficiente interés (comunitario) para la Comisión Europea.
En este sentido, no hay duda de que la Comisión Europea tiene la obligación de examinar tanto las cuestiones de hecho como las de Derecho de una denuncia antes de, en su caso, adoptar una decisión en la que acuerde desestimar la denuncia. Sin embargo, la Comisión, como se ha explicado, ha de actuar en función del interés público. Así, uno de los rasgos inherentes a su función es la facultad discrecional de establecer prioridades en su actividad de control de la aplicación de la normativa de competencia. De este modo, la Comisión puede atribuir distintos grados de prioridad a las denuncias que se le presentan y referirse como criterio de prioridad al interés comunitario que presenta un caso. Consecuentemente, la Comisión puede desestimar una denuncia si considera que el asunto no presenta un interés comunitario suficiente que justifique que se prosiga con la investigación.
La apreciación del interés comunitario suscitado por una denuncia dependerá de las circunstancias de cada caso concreto. Por consiguiente, ni hay un número limitado de criterios de evaluación en los que pueda basarse la Comisión Europea, ni ésta tiene forzosamente que recurrir exclusivamente a criterios determinados.
Los siguientes aspectos, sin embargo, apuntan en el sentido de una ausencia de interés comunitario de la denuncia de FASFE: la gravedad de las distorsiones de la competencia que se intuyen en este caso, así como la persistencia de sus efectos, esto es su alcance y efecto sobre el juego de la competencia en la Unión Europea; y el hecho de que el asunto puede ser tratado por un tribunal español o por la autoridad española de defensa de la competencia.
Dicho esto, es importante aclarar que la Comisión no está obligada a desestimar una denuncia por falta de interés comunitario; sino que entre sus facultades está la de investigar cualquier presunta infracción de los artículos 101 y 102 TFUE con miras a la adopción de una decisión de prohibición.
– ¿Qué infracción o infracciones de las normas de competencia puede(n) ser objeto de la denuncia de FASFE?
Cabe pensar en una denuncia dirigida contra los clubes que más se benefician con la venta de sus derechos audiovisuales en la situación actual y que se oponen a un cambio de modelo, que supondría el paso a la venta conjunta de los derechos audiovisuales y que vería inevitablemente disminuir sus ingresos por este concepto, a la vez que aumentarían los de sus (clubes) competidores.
En cuanto al objeto de la denuncia, a pesar de la compleja argumentación jurídica y las dificultades probatorias, éste es probablemente la atribución a estos clubes, contrarios a la venta conjunta de los derechos audiovisuales, de un abuso colectivo de su posición de dominio en el mercado de la venta de derechos audiovisuales de los clubes de fútbol. El abuso consistiría en el cierre del acceso efectivo de los competidores actuales o potenciales de los clubes denunciados al mercado de insumos más importante que existe para un club: el mercado de jugadores profesionales de fútbol. Sin embargo, la dificultad, como ya se ha apuntado en este artículo, concretamente en relación con el interés protegido por la defensa de la competencia, reside en que la prohibición de un abuso de este tipo persigue impedir que la empresa o empresas dominantes estén en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los consumidores. Esta perjudicial consecuencia no es sin embargo previsible en el mercado de referencia descrito.
Por su similitud, también podríamos valorar la posibilidad de que se pretendiese atribuir a los clubes que se benefician de la venta individual de los derechos audiovisuales una práctica concertada en su oposición a la venta colectiva; o incluso la especificidad española de una conducta parecida pero no igual a la práctica concertada, cual es la práctica conscientemente paralela.
– ¿Es preferible presentar la denuncia ante la autoridad europea o ante la autoridad española de defensa de la competencia?
Si la denuncia fuese por una práctica conscientemente paralela, sin duda que sería preferible presentar la denuncia ante la autoridad española de defensa de la competencia, pues sólo la LDC ha tipificado tal conducta.
En cualquier caso, existen una serie de criterios que permiten a FASFE identificar cuál es la autoridad mejor situada para tramitar su denuncia. Estos criterios indican fundamentalmente que debe existir un vínculo material entre la infracción y el territorio de un Estado miembro para que se considere bien situada la autoridad de competencia de dicho Estado. Puede esperarse que en la mayoría de los casos las autoridades de los Estados miembros donde la competencia se ve afectada apreciablemente por una infracción estarán bien situadas siempre que puedan poner fin efectivamente a la infracción a través de acciones individuales o concurrentes, a menos que la Comisión esté mejor situada para tramitar un asunto, lo que ocurre siempre que el asunto está estrechamente ligado a otras disposiciones comunitarias cuya aplicación esté reservada a su competencia exclusiva o cuya aplicación por la Comisión redunde en una mayor eficacia. También será este el caso cuando el interés comunitario requiera la adopción de una decisión de la Comisión para, a raíz de la aparición de un problema de competencia nuevo, desarrollar la política comunitaria de competencia o para velar por su observancia efectiva.
A la vista de estas consideraciones, y por lo aquí expuesto, es muy probable que no sea la Comisión Europea la autoridad mejor situada para tramitar la denuncia de FASFE.
José C. Páez Romero
Abogado
[1] La más que posible ausencia de legitimación activa de FASFE para denunciar la distribución de los ingresos derivados de la comercialización de los derechos audiovisuales de los clubes españoles no es tan relevante por lo que a la intervención de la Comisión Europea respecta; ello es así porque ésta puede a partir de la información facilitada por FASFE en su denuncia decidir investigar de oficio incluso cuando no reconozca la legitimación activa de FASFE y sobre esta base desestime la denuncia. Sin embargo, FASFE no debe perder de vista que si la Comisión decide investigar de oficio la conducta denunciada pero no le reconoce legitimación activa, entonces quedará limitado el acceso de FASFE al recurso de anulación ante el TJUE, ex Artículo 263 TFUE.
