El nuevo Reglamento FIFA sobre Intermediarios, que entrará en vigor el próximo 1 de abril de 2015[1] y del que ya hablamos en IUSPORT.com en su edición de 6 de agosto de 2014[2], presentando los cambios con respecto a la anterior normativa sobre esta materia, así como las novedades introducidas por el mismo, nos plantea una duda concreta, la cual se publicó también en IUSPORT.com, en la edición de 10 de octubre de este mismo año[3], por el prestigioso jurista y especializado en derecho deportivo, el Dr. Eduardo Víctor Galeano. ¿Es el pago a intermediarios una prohibición absoluta cuando hay menores involucrados en la transferencia o contrato de trabajo? ¿O bien, se trata de una prohibición relativa?
Concretamente, el artículo 7.8 del Reglamento FIFA sobre Intermediarios establece lo siguiente: “Está prohibido que los jugadores y los clubes que recurran a los servicios de intermediarios para negociar un contrato de trabajo o un acuerdo de traspaso realicen pagos a dichos intermediarios si el jugador en cuestión es un menor”. Debemos de tener en cuenta que se entiende como menor, y que viene estipulado en las definiciones del Reglamento del Estatuto y la Transferencia de Jugadores[4], siendo éste tal, cuando no supere los 18 años. Por la rotundidad del precepto, parece que nos lleva a la gratuidad del servicio cuando el representado es menor de edad, es decir, a una prohibición absoluta.
Según la tesis de la prohibición relativa, el artículo 5.2 del propio Reglamento, que parte de la idea del contrato de representación como un contrato remuneratorio, por la exigencia de un elemento mínimo que debe incluir el mismo: “la remuneración adeudada al intermediario”, así como la firma de las partes. Añade el precepto, en relación a la firma, que si el jugador fuera menor de edad, su padre o tutor, será quien deba “firmar el contrato de representación”. Lo que nos lleva a un posible reconocimiento implícito de que la firma del padre o tutor convalidaría el pago al intermediario, según este argumento. Añadiendo el autor argentino que de lo contrario se vulneraría “el principio superior del orden universal”, así como el “derecho a una retribución justa”.
Sin embargo, una de las características del nuevo Reglamento sobre Intermediarios es la firma por parte del intermediario de una declaración en la que confirma el conocimiento de los estatutos y reglamentos FIFA, así como la normativa de aquellas confederaciones y asociaciones miembro donde desempeñe su labor. Uno de los puntos de esta declaración hace referencia expresa al tema que nos ocupa, declarando que “no aceptará pagos de terceros si el jugador en cuestión es menor” (cláusula 6). Tal reconocimiento aparece tanto en el Anexo 1 (relativo a personas físicas), como en el Anexo 2 (para personas jurídicas). Asimismo, la Circular FIFA nº 1417[5], de 30 de abril de 2014, por la que el Comité Ejecutivo de la FIFA aprobó este Reglamento, en el punto 6, haciendo referencia a los pagos a intermediarios del artículo 7 del Reglamento, contempla la siguiente afirmación: “Asimismo, se ha incorporado un tratamiento más estricto en relación a las transferencias de jugadores menores de edad, quedando prohibidos en estos casos cualquier pago a intermediarios”. Parece claro, que la voluntad expresada por el legislador FIFA es la de prohibir cualquier pago cuando exista la figura del jugador menor de edad.
Todo ello nos lleva a recuperar el concepto de “retribución justa” expresado anteriormente. Siendo éste un derecho reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 23.3)[6], introduciendo éste la noción de el derecho “remuneración equitativa y satisfactoria” para toda persona que trabaja, añadiendo que debe ser “conforme a la dignidad humana”. Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7], también hace mención a este concepto en su artículo 7, donde establece los elementos para una justa retribución.
Por otro lado, parece que el concepto de retribución justa, equitativa y satisfactoria, según los anteriores textos internacionales analizados, y por su dicción literal, está vinculado más estrechamente con el derecho laboral, como un derecho del trabajador. Lo que nos hace replantearnos otro aspecto para poder resolver esta cuestión y no es otro que, ¿qué naturaleza jurídica tiene el contrato que formaliza un club o jugador y el intermediario?
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO
De sobra conocida es la labor de los agentes/representantes/intermediarios (pongámosle el título que queramos) en el fútbol, cerrando diferentes tipos de contratos para el jugador o club para el que trabaja, así como la búsqueda de un club y/o negociación de un traspaso para su representado. Mucho se ha escrito sobre este controvertido tema, siendo la propia Comisión Europea quien publicó en 2009 el documento: “Estudio sobre los agentes deportivos en la UE”[8]. En esta extensa publicación sobre esta figura, observamos como encuadra al agente dentro del contrato de mandato; o bien, en el de mediación o corretaje (contrato atípico en España carece de regulación). Lo que sin duda nos enmarca esta actividad en el seno del derecho civil. Siendo unos de los principios básicos de éste, la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad.
- El contrato de mandato conlleva que el jugador o club (principal o mandante), otorga a otro, en este caso el agente (mandatario) los poderes y la función de actuar en su nombre en determinadas materias (como puede ser la negociación de un contrato, o de un traspaso).
- Por otro lado, el contrato de corretaje o mediación, es un contrato por el cual un intermediario (el agente deportivo) une a dos partes (jugador y club) con el fin de que concluyan un acuerdo (contrato de trabajo). Sin embargo, este tipo de contrato (al contrario que el de mandato) no autoriza al agente a actuar en nombre de su cliente en una materia legal concreta.
- Cabe señalar, que algunos Estados Miembros también se refieren a este negocio jurídico (sobre todo a la hora de buscar un club a los jugadores) como “contratos de colocación”.
Asimismo, otra publicación, esta vez llevado a cabo por “Study Group on a European Civil Code”, llamado “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law”[9], la cual realiza un estudio de todo lo relativo al derecho civil en la UE y el Derecho Civil Europeo (texto que versa sobre una propuesta de armonización del derecho privado en la Unión Europea), y en el seno de éste los tipos de contratos, entre los que encontramos el mandato (dentro del cual, incluye el contrato de corretaje o mediación, como una especialidad). También observamos con atención la mención al del contrato de agencia, que bien se podrían referir a la función del agente de futbolistas por razón de su actividad en el mundo del fútbol.
Ciñéndonos al contrato de mandato que ya hemos expresado, esta monografía expresa, que en base al estudio del Derecho Civil Europeo, realizado teniendo en cuenta la totalidad de las legislaciones de los Estados Miembro. Haremos referencia al status jurídico del contrato de mandato, ya que cabe el pacto para que el mandato y su servicio sea gratuito (no olvidemos que la naturaleza del mandato es gratuita), siendo cierto que esta naturaleza gratuita es algo que ya no ocurre en la práctica. De hecho, en Bélgica (art. 1.986 de su Código Civil[10]) el mandato por norma general es un contrato no remunerado, a no ser que las partes afirmen lo contrario. En Inglaterra, es precisamente lo contrario, cuando el mandante requiere los servicios de un agente profesional, este deberá ser remunerado (Miller v. Beale -1879-[11]). En España, al igual que Bélgica es un contrato que goza con la presunción de gratuidad (art. 1711 CC[12] y STS 30 abril de 1993[13]). Aunque el propio artículo 1711 CC añade que si el “mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo”. Por otro lado, el TAS, en un laudo de 16 de abril de 2008 (B. Heiderscheid v. F. Ribéry -2007/0/1310-[14]) estableció que la remuneración es un componente esencial del contrato de corretaje o del mandato. Añadiendo que todo servicio prestado por el agente debe ser remunerado, siempre que haya jugado un papel decisivo en la operación y haya cumplido con las funciones y obligaciones del contrato firmado por las dos partes se dimanan. Si bien, este caso no hace referencia a menores, nos da una idea de la importancia de la remuneración en la prestación de este servicio por parte del agente. A pesar de la posibilidad manifiesta que da este tipo de contrato, dentro de la libertad de contratación del derecho civil. Parece claro que el contrato de mandato, una vez sea contratado un profesional para la prestación del servicio, deberá ser remunerado, sin olvidar siempre la posibilidad de la gratuidad mediante el posible pacto entre las partes, que entendemos, sería conforme a Derecho.
Para hablar sobre el contrato de agencia, la referencia obligada es, como es lógico, la Directiva 86/653/CEE[15], la cual nos habla acerca de los contratos de agencia y el carácter retribuido del agente. La definición ofrecida por la Directiva no contiene una referencia precisa al extremo de la remuneración, lo que se deduce expresamente de ella al excluir de su ámbito a los agentes no remunerados. Por otro lado, la Ley 12/1997, de 27 de mayo sobre el contrato de agencia[16] ha estimado preferible incluir esa característica en el primer artículo de la Ley. Además, cabe hacer mención a que la ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre este punto, no significa que sea gratuito, sino que la remuneración tiene que fijarse conforme a los usos. Entendiendo la remuneración como un derecho del agente. Observamos pues, de encontrarnos dentro del ámbito del contrato de agencia (en cuanto al servicio del intermediario en el fútbol) estaríamos ante caso de conflicto de normas, entre la que prohíbe el pago (por el hecho de ser menor) y esta Directiva de la que se extrae la naturaleza y la obligación de remuneración al intermediario por el principal. No respetando el principio de primacía de esta norma, existiendo un conflicto entre una norma inferior (Reglamento FIFA) y una superior (Directiva). Lo que conllevaría su invalidez. Otro aspecto a tener en cuenta es el de los gastos incurridos por el ejercicio de su actividad profesional, los cuales son a cargo del principal, lo que conllevaría otra contradicción, la cual resuelta de la misma manera.
Por otro lado, en cuanto al contrato de mediación o corretaje, a falta de normas que lo regulen en España, explicaremos en qué consiste. Nuestro Tribunal Supremo define el contrato de mediación o corretaje como aquel por el cual una persona (denominada oferente) encarga a otra que recibe el nombre de corredor o mediador que le informe acerca de la ocasión u oportunidad de concluir con persona o personas distintas un negocio jurídico o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a lograr su realización, comprometiéndose a cambio de ello a satisfacerle una retribución económica en el supuesto de que dicho ulterior contrato llegue a perfeccionarse. No habiendo previsión específica en la legislación española, debiendo estar a lo establecido en el Código Civil para las normas generales de las obligaciones y contratos, entre los que encontramos los artículos 1.255 CC, que hace referencia a la autonomía voluntad (principio básico) y el 1.091, estableciendo que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”. Por lo que parece, en nuestro Ordenamiento sí se podría derivar el pacto de la gratuidad en este contrato, a tener de lo establecido en la legislación española y la autonomía de la voluntad. Pero como establece el TS, el oferente (el representado, para el caso que nos ocupa) se compromete a “remunerar al mediador” (agente), una vez el “contrato se perfeccione”, de ahí la naturaleza remuneratoria también de este tipo de contratos.
El resultado de todo este complejo entramado en búsqueda de la más adecuada regulación a este figura, genera situaciones, en algunas ocasiones, en las que nos encontramos con lagunas jurídicas, y otras ocasiones, con una variedad de fuentes aplicables al caso concreto y que puede generar conflictos normativos. Siendo el problema mayor, cuando todavía no existe consenso entre las partes interesadas y los órganos de gobierno a nivel estatal y europeo. El factor principal de que no exista una regulación específica es la dimensión internacional del deporte y su alcance global. Tan sólo, Bulgaria, Grecia, Hungría, Portugal y Francia tienen previsiones específicas a la figura de intermediario en el fútbol.
De hecho, la prohibición de la FIFA de remunerar este servicio cuando exista un menor relacionado con el contrato de trabajo o la transferencia tiene mucho que ver con la influencia francesa en este aspecto. País que prevé esto mismo en su Código del Deporte[17], artículo 222-5, siendo una causa justa de rescisión del contrato la violación de esta disposición.
LEY APLICABLE
Otra de las complicaciones surge a la hora de determinar la ley aplicable, ya que cada uno de los Estados Miembros regulan la figura de una determinada manera. A lo que se debe de añadir la amplitud internacional que puede llegar a abarcar el desempeño de la función, siendo muy común concertar negocios en varios países. Todo ello, nos obliga a observar la reglas de legislación aplicable para este caso. Dos tratados internacionales pueden resultar de aplicación para resolver este inconveniente, el Convenio de la Haya de 14 de marzo de 1978[18] sobre ley aplicable a intermediarios y contratos de representación; y el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980[19] sobre ley aplicable a obligaciones contractuales, aplicable a contratos internacionales. La teoría nos lleva a escoger el Convenio de la Haya por su mención a la intermediación, el problema, solo Francia, Portugal y Países Bajos, lo han ratificado; lo que nos lleva a tener en cuenta el Convenio de Roma (el cual fue modernizado con el Reglamento 593/2008 –Roma I-), y que establece:
- En primer lugar, el acuerdo entre las partes, y en defecto de este,
- Ley del lugar donde el contrato se concluyó, en su defecto, donde el intermediario tenga su establecimiento profesional, o finalmente, donde tenga su residencia habitual (art. 4).
CONLUSIONES
Estoy completamente de acuerdo con el Dr. Eduardo Víctor Galeano al reclamar el derecho a una retribución por el cumplimiento de una función y la prestación del servicio. Más cuando esta se lleva a cabo en el ámbito profesional. Y es que, como estableció el TAS en el caso B. Heiderscheid v. F. Ribéry, la retribución se trata como un elemento esencial dentro de este tipo de contratos (a pesar de la naturaleza histórica gratuita del mandato, por ejemplo). Y bien es cierto que se trata de un acto que se ha dado con continuidad en el mundo del fútbol, así como la aceptación por la comunidad internacional que rodea a este deporte que ha considerado siempre jurídicamente vinculante tal práctica, ha hecho de esta decisión de la FIFA una cuestión controvertida. Otro argumento a favor es, la previsión de las legislaciones europeas para retribuir al agente en el seno del contrato de mandato, como hemos podido ver, cuando desempeñe una labor profesional. Otro presupuesto se da en la Directiva 86/653/CEE hace mención a la naturaleza retribuida del contrato de agencia, que se establecerá a falta de previsión contractual, según los usos. Y por último, lo establecido por el Tribunal Supremo para el caso del contrato de mediación o corretaje, siguiendo la pauta de los anteriores, siendo remunerado cuando se lleve a cabo un servicio “profesional”.
Por otro lado, bien es cierto que nos encontramos con un problema que afecta a los menores y de sobra es conocido la protección con la que gozan en la comunidad internacional, por lo que éticamente, y con la lupa puesta sobre aquellos que se aprovechan de situaciones creadas por el afán de los más pequeños de triunfar en un mundo que desconocen, parece una medida acertada. Ya hemos visto que la FIFA no duda a la hora de aplicar sanciones cuando hay menores de por medio (un ejemplo es la actual al Barça por la que se le prohíbe fichar hasta el año que viene). Otro punto a favor es la autonomía de la voluntad y libertad en la contratación, que ya hemos nombrado y que gobierna el derecho civil y que permite el pacto de la gratuidad (como hemos visto) sin ningún tipo de problema, sobre todo en el contrato de mandato y de mediación o corretaje. Bien es cierto que nos encontramos ante una imposición del propio Reglamento, con clara influencia francesa (como anteriormente se ha comentado), y es que el artículo 7.8 del mismo, así como los dos Anexos del Reglamento (declaración que el propio intermediario deberá firmar para representar al club o jugador) prevén expresamente la prohibición de ser retribuidos cuando exista un menor implicado en la operación (ya sea contrato de trabajo o transferencia). No dejando posibilidad a las partes el poder negociar o no una retribución cuando ésta se dé con un menor. Viendo como es mermada su capacidad negociadora y de contratar, así como del derecho a una retribución, por mandato reglamentario, por obra y gracia de la FIFA y su potestad reglamentaria.
En mi opinión, creo que somos testigos nuevamente de la voluntad de la FIFA de prohibir cualquier problema que le genere algún dolor de cabeza. Y digo nuevamente, porque hace poco hemos visto como ha decidido también prohibir los TPOs en el fútbol (estoy a favor de su adecuada regulación), como lo estoy de la protección de los menores en el fútbol, sin menoscabar el derecho a una retribución por un servicio prestado por parte del intermediario y su debida y armonizada regulación. Después de analizar en profundidad este aspecto, se me ocurre como soluciones por ejemplo, un tope porcentual a esa retribución, como podría ser la obligatoriedad, y no “recomendación” para este caso, en el que hay menores implicados, del 3% como máximo en la retribución al intermediario, así como dotar de total trasparencia todo movimiento que se pretenda hacer con el menor representado (desde las ofertas que éste reciba, a los contactos que intermediario mantiene con el mismo y/o padre o tutor). Todo ello con el objetivo de regular este problema que deberán afrontar los intermediarios a partir del 1 de abril de 2015 y con el fin de que todas las partes estén conformes y satisfechas, aunque bien es sabido que nunca llueve a gusto de todos.
REFERENCIAS
[1] Reglamento FIFA sobre las relaciones con intermediarios.
[2] “La nueva regulación FIFA sobre los Intermediarios”. Autor: Luis Torres. IUSPORT.
[3] “De nuevo sobre el Reglamento FIFA sobre intermediarios: peor el remedia que la enfermedad”. Autor: Eduardo Víctor Galeano (Asesor letrado del Club A. River Plate). IUSPORT.
[4] Reglamento del Estatuto y la Transferencia de Jugadores.
[5] Circular FIFA nº 1417 adoptado por el Comité Ejecutivo FIFA, el 30 de abril de 2014.
[6] Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[7] Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[8] Study on sports agents in the EU. A study commissioned by the European Commission. November 2009.
[9] Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Study Group on a European Civil Code.
[10] Código Civil Belga.
[11] Miller v Beale (1879) 27 WR 403.
[12] Código Civil Español
[13] Sentencia Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. STS 17456/1993
[14] B. Heiderscheid v. F. Ribéry (CAS 2007/0/1310).
[15] Directiva 86/653/CEE, sobre los contratos de agencia.MCC
[16] La Ley 12/1997, de 27 de mayo sobre el contrato de agencia.
[17] Code du sport Francés.
[18] Convenio de 14 de marzo de 1978 sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación.
[19] Convenio 80/934/CEE sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (“Roma I”).
