Por Luis Torres //
_________________________________________________________________________________________
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA DEL TAS
Lo primero que debemos tener en cuenta es la jurisdicción del TAS en su propio territorio, donde está domiciliado, que es Suiza. La Ley Suiza sobre Derecho Internacional Privado (su artículo 186) dispone: “el tribunal arbitral debe decidir él mismo su propia jurisdicción”. Según esta disposición, el TAS tiene el poder de decidir si, cumpliendo los requisitos fijados por éste, es competente para decidir sobre la cuestión que se plantea.
Ahora el TAS tiene que estudiar, si efectivamente, goza de jurisdicción para conocer del asunto en particular y oír a las partes basándose en un conocimiento en “prima facie” (CAS 2009/A/1917). De esta manera, las partes deben atender varios requisitos en relación a las Reglas de Procedimiento del TAS. Estas reglas establecen, teniendo en cuenta el artículo R47 del Código de Procedimiento de este Tribunal Arbitral (el “Código”), que una apelación ante el TAS tiene que ser presentada “contra la decisión de una federación, asociación u órgano deportivo”. Aquí es importante hacer una referencia a qué se entiende por “decisión”. Varias decisiones del TAS han nombrado la importancia del “animus decidendi” de la declaración realizada por el órgano, la cual, una de las partes pretende apelar. Según la decisión CAS 2008/A/1548 “es normalmente un comunicación de la asociación dirigida a una parte y basada en el ‘animus decidendi’; por ejemplo, una intención de un órgano de la asociación de decidir sobre un asunto […]. Una simple información, la cual no contiene ninguna ‘pauta a seguir’, no puede ser considerada una decisión”. Se entiende que tal decisión debe estar marcado por una pauta vinculante, de obligatorio cumplimiento para el destinatario.
Por otro lado, este art. R47 establece otro requisito para presentar una apelación ante el TAS. Y es que, necesariamente tiene que ser reconocida la jurisdicción del TAS en:
- “los estatutos o regulaciones proporcionadas por dicho órgano o,
- las partes han establecido un acuerdo específico de arbitraje”.
Y finalmente, el apelante tiene que agotar los remedios legales de los que dispone antes de tal apelación ante el máximo Tribunal del Deporte, teniendo en consideración los estatutos o regulaciones del órgano en cuestión.
Además el artículo R37 del Código, que regula las “Medidas provisionales y conservación” (medidas cautelares), de donde también proviene la posible jurisdicción o no del TAS para decidir sobre esta petición.
Estas disposiciones señalan directamente a las regulaciones de los órganos, en los cuales la jurisdicción del TAS para la resolución de disputas debe estar dispuesta expresamente. Cabiendo también la posibilidad, de un acuerdo entre las partes, como se ha establecido anteriormente.
Una vez estos requisitos estén cubiertos, ninguna de las partes tiene que argumentar una posible falta de jurisdicción del TAS por alguna de estas causas. De otro modo, el órgano del TAS que este al cargo de la decisión de las medidas cautelares, deberá pronunciarse sobre tal oposición y resolverla motivadamente.
CONDICIONES ESTABLECIDAS POR EL ART. R37 DEL CÓDIGO
Artículo R37 del Código: “(…) Cuando se decida sobre la medida preliminar, el Presidente de la División o el Panel, en su caso, examinará si la medida es necesaria para proteger al demandante de daños irreparables, la probabilidad de éxito en el fondo del asunto, y si los intereses de la demandante superan los del demandado(s).”
Con el propósito de ilustrar cómo de necesarias son estas condiciones, debe ser analizada la decisión CAS/2008/A/1621 Iraqi Football Association (IFA) v/ Fédération Internationale de Football Association (FIFA) & Qatar Football Association (QFA), 27 de agosto 2008.
En una disputa entre la IFA y QFA en relación a un partido jugado en marzo de 2008 en Doha correspondiente al torneo clasificatorio para la Copa del Mundo de 2010 (el “Partido”). La IFA denunció antes la FIFA que Emerson, quien jugó para Qatar aquel día, era inelegible para jugar el Partido.
Una vez la apelación fue realizada ante el TAS, según el escrito de apelación presentado por la IFA, su fundamento no. 6, rezaba lo siguiente: “6. Todos los partidos de la selección qatarí en la ronda de clasificación preliminar asiática para la Copa del Mundo 2010 de South África, deben ser suspendidos hasta el laudo del TAS esté disponible”.
Con esta declaración, la IFA trataba de buscar una medida cautelar por parte del TAS con el objetivo de que la Selección Qatarí no disputara mas partidos clasificatorios para dicho Mundial hasta que existiera una decisión del TAS al respecto. Pero el problema es que esta solicitud se realizó sin ningún tipo de motivación ni razonamiento.
La petición de medidas cautelares debe estar fundada en unos requisitos, anteriormente mencionados, los cuales han sido establecidos por la jurisprudencia del TAS y el art. R37.
El Panel, en esta decisión, establece lo siguiente: “La jurisprudencia del TAS en lo relativo a medidas cautelares ha declarado uniformemente que los elementos que deben ser tenidos en cuenta para determinar las medidas cautelares concedidas o no en un procedimiento de apelación son (i) la probabilidad de éxito de la demanda interpuesta por el apelante, (ii) la protección del apelante de un daño irreparable y (iii) si el interés del apelante supera el interés de la parte demandada (ad exemplum, CAS 2001/A/324, CAS 2005/A/916, o CAS 2006/A/1100). Los tres elementos deben existir acumulativamente en un caso concreto para que las medidas cautelares solicitadas se pueden pedir«.
El Panel añade que estas condiciones deben de cumplir los requisitos “acumulativamente” para considerar la posibilidad de decidir en los términos planteados por el apelante.
Más tarde, el propio Panel continúa haciendo referencia a los tres requisitos nombrados, estableciendo: “En el escrito de apelación referido, el apelante pide la suspensión de los partidos pero no justifica la existencia en el presente caso de los tres elementos (fumus boni iuris, periculum in mora y equilibrio de intereses) para dar lugar a las medidas provisionales. En otras palabras, cuando la IFA hace una petición para que medidas cautelares sean concedidas en el escrito de apelación no explica ni razona:
- Por qué, según ella, la apelación puede resultar satisfactoria,
- De qué daño irreparable debe ser la IFA protegida y por qué, y
- Cuál es el interés de la IFA que debe sobreponerse al del demandado”.
Por otro lado, en lo que se refiere a la carga de la prueba, el Panel claramente especifica que es un deber del apelante que es quien busca que medida cautelar tiene efectos.
“La carga de la prueba sobre la existencia de los elementos mencionados está en el lado de la parte que solicita las medidas, en el presente caso ninguna prueba o explicación plausible en el sentido referido ha sido presentado por el apelante en su escrito de apelación”.
En este sentido también se refiere el TAS en la decisión CAS/2007/A/1317 en el que el Panel, si la parte que solicita la medida no cumple los requisitos, “no está obligado a buscar por él mismo un eventual daño irreparable que pueda darse en los apelantes”.
Debido a estos hechos el Panel rechazó la petición presentado por la IFA.
MÁS JURISPRUDENCIA DEL TAS
Una vez han sido presentadas las condiciones de este caso particular, es necesario añadir algunos requisitos más a tener en cuenta o simplemente ampliar las tres condiciones explicadas con antelación.
A. CAS 2001/A/3243
Esta decisión se refiere a un elemento a considerar cuando se lleva a cabo en la misma, en relación a una medida cautelar, que es “comparar los riesgos incurridos por el recurrente si se da una ejecución inmediata a tal decisión, con las desventajas del demandado siendo privado de tal ejecución”. Este ‘test de riesgo’ busca tener en cuenta las consecuencias que tal decisión tendría para las partes, así como el resultado que podría tener en consonancia con la decisión.
B. CAS 2001/O/341
Además los recurrentes deben demostrar al TAS que “los hechos tienen una cierta probabilidad, deben ser al menos plausible que los derechos citados existan y las condiciones materiales para la acción legal sean cumplidas”. Con esta afirmación este Panel invita al apelante a probar las alegaciones que buscan obtener la medida cautelar. Es decir, una motivación fáctica de los posibles efectos que podría tener la ejecución de la medida.
C. CAS 2007/A/1370
En este proceso entre el jugador brasileño Dodo (con Superior Tribunal de Justiça Desportiva do Futebol & Confederação Brasileira de Futebol) y FIFA y la WADA. El Panel considera más jurisprudencia del TAS para decidir si la medida cautelar debe ser concedida y los factores a considerar (ampliando las tres condiciones anteriores):
- “Si la medida es útil para proteger al solicitante de un daño irreparable (test del daño irreparable): el solicitante debe demostrar que las medidas solicitadas son necesarias para proteger su posición del daño o riesgos que serían imposible, o muy difícil, de remediar o cancelar en una etapa posterior;
- “si el solicitante tiene posibilidades de tener éxito en la cuestión sobre el fondo del asunto (test de posibilidad de éxito): el solicitante debe demostrar que tiene una posibilidad razonable de eventualmente ganar el caso;
- “si los intereses de los del solicitante superan aquellos de la parte opuesta y a terceras partes (test de equilibrio de intereses): el solicitante debe demostrar que el daño o inconveniente que sufriría si la petición de medidas cautelares es rechazada, sería comparativamente mayor al daño o inconveniente que otras partes sufrirían de la concesión de las medidas cautelares”.
Además de estos requisitos, en lo que a casos de doping se refiere, debe estar también contemplado «interés público de la lucha contra el dopaje, para sopesar el equilibrio de la conveniencia», que deberá ser tenido en cuenta por el Panel a la hora de decidir.
D. CAS 2013/A/3139
Esta decisión fue redactada haciendo una fuerte referencia al “daño irreparable” debido a lo particular de este caso en concreto que enfrentó al Fenerbahçe y la UEFA, en relación a una sanción impuesta al club turco por el órgano europeo debido a algunos incidentes que ocurrieron en un partido contra el BATE Borisov en el estadio del Fenerbahçe, basado en la exclusión del club “de participar en la próxima competición de clubes de la UEFA que pueda clasificarse. La sanción se diferirá durante un periodo de dos años”. El Presidente Adjunto de la División de Arbitraje de Apelaciones del TAS declaró lo siguiente:
“1. Una sanción que es diferida por un periodo de prueba y que, por lo tanto, es puramente hipotética no puede ser considerada como daño irreparable.
2. Cualquier daño irreparable que pueda ser financieramente compensado no será considerado como daño irreparable. La reputación o la imagen perdida puede ser financieramente compensado y no puedo, de esta forma, constituir un daño irreparable.”
Luis Torres (Cassell Moore)
@Luis_Torres_M
