En sentencia de 28 de enero pasado, la Audiencia Nacional ha estimado parcialmente el recurso interpuesto por la LFP y ha fijado en 100 euros la compensación económica a cargo de los operadores radiofónicos por la retransmisión de los partidos.
El Fallo es el siguiente:
“PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo promovido por la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL, contra Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 29 de noviembre de 2012, que resuelve el conflicto planteado en relación con la determinación de la cuantía de la compensación económica reconocida en el articulo 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, por el acceso de los servicios de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios y recintos para retransmitir acontecimientos deportivos .
SEGUNDO.- Fijar la cuantía de la compensación económica a que se refiere el articulo 19.4 de la ley 7/2010, en la cantidad de 100 euros.
TERCERO.- Desestimar el resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda.
CUARTO.- No efectuar expresa imposición de costas”.
RESUMEN DE LA SENTENCIA
La Liga solicitaba dictara sentencia por la que se declarara nula la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 29 de noviembre de 2012 y, subsidiariamente, se plantee cuestión prejudicial al T JUE o cuestión de inconstitucionalidad y, subsidiariamente, se fijara la cuantía de la compensación en la cantidad de 142 euros.
Recuerda la Sala que “el articulo 19 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, tras la modificación operada por el Real Decreto-Ley 15/2012, establece: «Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho. La cuantía de la compensación económica será fijada mediante acuerdo de las partes. En caso de discrepancia sobre dicha cuantía, corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolver el conflicto mediante resolución vinculante, a solicitud de alguna de las partes y previa audiencia de las mismas».
La Audiencia desestima el motivo de nulidad basado en que la decisión de la CMT es contraria a derecho en cuanto se ampara en una norma manifiestamente contraria al Derecho de la Unión Europea y a la Constitución española.
Entrando en el fondo de la cuestión, dice la Sala que “la CMT fijó dicha cuantía, de forma cautelar, en el importe de 98 euros. La parte recurrente considera que dicho importe debe fijarse en la cuantía de 142 euros, a cuyo efecto aporta informe pericial. Y la CMT lo ha fijado definitivamente en la cuantía de 85 euros”.
“Como punto de partida debemos señalar que consideramos correcta la decisión administrativa en cuanto fija dicha cuantía por cada partido al que se acuda. Para ello se afirma que la Ley alude a una compensación económica «por el ejercicio del derecho».
“Y, como señala la resolución impugnada, y esta Sala suscribe, el ejercicio del derecho se produce cuando se accede físicamente al estadio para la retransmisión de que se trate. Consecuencia de ello es que el importe que se fije, solo deberá abonarse en dicho supuesto de acceso y no será procedente cuando no se produzca al acceso referido. Nos remitimos a los razonamientos del acto impugnado en este sentido”.
“La CMT considera que no deben incluirse, a efectos de fijación de la cuantía, el lucro cesante par destinar un espacio físico a las cabinas radiofónicas, ni los costes comunes y de estructura. En cuanto al lucro cesante, al considerar que es un coste «hipotético» que tiene que ir unido a un uso alternativo que genere compensación económica. En cuanto a los costes comunes y de estructura, porque no son costes que puedan evitarse o reducirse en caso de que no se acceda, es decir, si no se ejercita el derecho.
Entendemos acertada dicha tesis, pues dichos costes son independientes de la entrada de las radios en los estadios. Coincidimos con la CMT, en cuanto el lucro cesante es «una ganancia dejada de obtener o un coste de oportunidad» y no debe computarse como gasto que derive del ejercicio del derecho, fundamentalmente por su carácter hipotético. Y en cuanto a los costes comunes y de estructura se deben afrontar en todo caso, sin que estén directamente vinculados al acceso.
“La cantidad que obtiene el perito se sitúa en 96 euros por consumo eléctrico, limpieza, seguridad, mantenimiento general, accesos y acreditaciones. A dicha cantidad suma 31 euros por amortizaciones y 15 euros correspondientes al 12% de organización de servicios. Es decir, suma 46 euros por estos dos conceptos citados en último lugar. Consideramos que podemos acoger, por su mayor fiabilidad, los datos del informe pericial que suman 96 euros, entendiendo que los mismos son procedentes y no varían sustancialmente de los considerados por la CMT, realizándose una labor técnica que no esta contradicha en autos. De hecho la variación de cada partida, individualmente considerada, no es demasiado significativa”.
“Pero entendemos que no procede incluir la partida referida de amortización, pues ya hemos señalado que la misma no es procedente, si bien podemos añadir los 4 euros que cita la resolución impugnada, como cifra reconocida por amortización de mobiliario, por lo que tras la operación de la correspondiente operación aritmética se obtiene la cifra de 100 euros”.
“En cuanto a la partida de organización de servicios coincidimos con la administración demandada, en el sentido de se incluye un porcentaje de los costes comunes (12%) que se considera complejo de estimar, pero se trata de elementos de coste directamente imputables a partidas que ya han sido cuantificadas, no justificándose adecuadamente su doble imputación, a costes que no se justifica que sean generados y en dicho porcentaje por el ejercicio del derecho”.
|
