El laudo del TAS en el caso Ariosa: daño moral y especificidad del deporte

Por Xavier-Albert Canal Gómara //

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Recientemente el TAS ha emitido el laudo TAS/2015/A/3882 Club Olimpia c. Ariosa que, a mi modo de entender, no se ha publicitado de la manera que merece dado que, entre otros puntos, (i) el TAS admite un daño moral causado a un deportista, hecho inhabitual, aunque es cierto que, afortunadamente, la conducta de los clubes en el caso que uno de sus jugadores es diagnosticado de una enfermedad grave no es tan vergonzosa como la del club del caso arbitrado, pero sí que abre una brecha que puede dar pie a reclamar un daño moral en otras situaciones de abuso y mala fe por parte de los clubes, y (ii) asimismo, trata de la indemnización por la especificidad del deporte, y del fútbol en particular que, si bien tenemos antecedentes de ella, normalmente lo han sido en favor de los clubes.

I.- HECHOS

1. Ariosa firmó un contrato de trabajo con el Olimpia por el período 17/01/2011 a 31/12/2015.
2. En mayo del 2013 al jugador de le detectó un cáncer. Se le permitió que volviera a Uruguay para recibir tratamiento.
3. En junio del 2013, las partes suscribieron un nuevo contrato. El club reconoció adeudar al jugador 121.000 dólares por ocho meses de salario.
4. Cuando el jugador todavía recibía tratamiento, en diciembre de 2013, el club rescinde el contrato, en principio porque Ariosa no podía jugar y cumplir con sus obligaciones contractuales.
5. El jugador rechazó la pretensión y rescindió el contrato en enero de 2014. Debemos considerar que el jugador advirtió que el Club no le había dado de alta en el Instituto de Previsión Social, que es obligatoria para que un empleado pueda recibir el subsidio por enfermedad en Paraguay.
6. El club rechazó la rescisión y exigió la vuelta a los entrenamientos, depositando dos meses de salario en sede federativa y requirió al futbolista que emitiera factura (el jugador era empleado y no independiente por lo que la solicitud era impropia).
7. En febrero de 2014 Ariosa presenta reclamación ante la Cámara de Resolución de Disputas (CRD) de la FIFA.
8. La CRD resuelve en agosto de 2014 aceptando que el Olimpia había incumplido su contrato sin causa justificada obligando al club al pago de los salarios debidos, una indemnización del valor restante del contrato y un 5 por ciento en concepto de intereses.
9. Además, la CRD señaló que el Reglamento FIFA prevalece sobre cualquier reglamentación nacional acordada por las partes con el fin de tener un conjunto estandarizado de normas.
10. En la resolución, la CRD enfatizó que una enfermedad no es causa justificada para dejar de pagar el salario ni para rescindir un contrato. Esa obligación de pago podía ser directa o mediante un seguro.
11. No obstante, no aceptó que hubiera un daño moral, la especificidad del deporte ni los gastos médicos al entender que no estaban suficientemente acreditados.
12. Tampoco aceptó el pago de la prima por la participación en la Copa Libertadores 2013 al no haber participado el futbolista en ningún partido.
13. También denegó el pago de un decimotercer mes, previsto en la normativa paraguaya, a modo de aguinaldo, ya que no existía base contractual para ello.
14. Tanto el jugador como el club apelaron la resolución.
15. El club solicitó, entre otras, la revocación de la decisión de la CRD por 1) rechazo de la reclamación del jugador por ser injusta de acuerdo con la normativa paraguaya 2) una indemnización máxima de 42.500 dólares, prevista en el artículo 25 de la Ley 88/1991 [1] descontando la cantidad en que había incurrido el club reemplazando al jugador.
16. El jugador solicitó, entre otras, 1) la revocación de la decisión en todo lo no aceptado 2) reiteró la petición por daño moral 3)perjuicios por la especificidad del deporte 4) el decimotercer mes de salario durante todo el contrato 5) la prima por la Copa Libertadores.

II.- CONCLUSIONES DEL TAS

1.- Normativa de aplicación

1. Lo eran diversas normativas siguiendo la jerarquía impuesta el artículo R 58 del Código del TAD: Reglamento FIFA y, alternativamente, el derecho suizo.
2. Reconociendo el derecho suizo la libertad contractual las partes, en este caso, escogieron la normativa paraguaya, siendo aplicable excepto que fuera contraria al derecho suizo.

2.- Reglamento FIFA sobre legislación nacional

1. El Olimpia solicitó reducir la indemnización reconocida por el valor restante del contrato a la suma restante del año de les rescisión de acuerdo con la normativa paraguaya. Ello suponía pagar dos meses y medio de salario frente a los dos años completos que restaban de contrato.
2. El Panel analizó la normativa paraguaya, que reconoce una indemnización por el importe restante del contrato del año en curso. En cambio, el artículo 17 del Reglamento FIFA  [2] hace referencia a una indemnización por el valor restante de todo el contrato.
3. El Panel resolvió que, como el Reglamento FIFA debería aplicarse en primer lugar la indemnización garantizada era la del valor restante de todo el contrato.

3.- La deducción de los gastos de sustitución del jugador

1. Respecto a la solicitud del club de poderse deducir de la indemnización 240.000 dólares que tuvo que gastar para sustituir al jugador, el Panel afirmó que tal petición no tenía ningún fundamento jurídico ya que sólo se describía un coste que tuvo el Olimpia y, en consecuencia, fue rechazada.
2. No hay responsabilidad del futbolista por la pretendida necesidad del club para fichar a otro jugador por lo que dicha responsabilidad no puede recaer sobre él.

4. Aplicación de la normativa nacional en las remuneraciones que ésta garantiza aunque no estén establecidas en el contrato

1. El derecho al decimotercer mes está considerada como obligatoria en la normativa paraguaya. El artículo 17 del Reglamento FIFA determina que uno de los criterios a tener en cuenta para determinar la suma de la indemnización es la ley nacional.
2. La CRD denegó el derecho ya que no estaba establecida en el contrato.
3. El Panel entendió que la normativa aplicable era múltiple e incluía la norma nacional.
4. El contrato establecía la Ley 88/1991 como aplicable.
5. El Panel tuvo que analizar si la normativa paraguaya establecía como obligatorio el pago del decimotercer mes y si en alguna parte del contrato se encontraba incluido el pago de aquél.
6. La conclusión del Panel fue que, excepto expreso pacto en contrario, los derechos que emanan de la legislación nacional y del propio contrato son acumulativos. Deber tenerse en cuenta que el citado derecho provenía de la normativa laboral paraguaya que la fija como obligatoria. El futbolista es un trabajador y se le debe aplicar la normativa obligatoria como a cualquier otro empleado.
7. Como la FIFA no regula el pago del decimotercer mes, se aplica la norma nacional que sí la prevé.

5.- Importancia del contenido de la cláusula para juzgar si se deben primas

1. La condición recogida en el contrato relativa al pago de primas no exigía la participación en los partidos y como el contrato era vigente en el momento en que el Olimpia participó en la Copa Libertadores, el Panel resolvió que debían pagarse las primas.

6.- El daño moral. Conducta severa y excepcional

1. El Reglamento FIFA no regula el daño moral. La legislación suiza y la paraguaya, sí.
2. En virtud del artículo R58 Código TAS las normas suiza y paraguaya son aplicables.
3. El Panel reconoció que el derecho a percibir una indemnización por daño moral no es de naturaleza punitiva, sino compensatoria, formando parte del deber de compensar el perjuicio causado.
4. No obstante, el Panel advierte del riesgo que puede suponer el abuso de la figura. Por ello, asevera que debe quedar meridianamente claro que la conducta del Olimpia fue excepcional, superior a lo que una sociedad debería soportar, y severa o grave, en cuanto a lo que una persona razonable considera increíble.
5. El Panel interpretó que existía daño moral por la preocupación y la inseguridad que el club causó a Arioso. Estimó adecuado que se exigieran pruebas para demostrar el perjuicio aunque, al ser en este caso personal y anímico, era difícil.
6. Por ello tuvo que examinar las circunstancias del caso y determinar si era válido y probable que se produjera el daño moral.
7. Se consideró que una sentencia que no tiene coste para la parte que comete el acto ilícito puede incrementar el agravio que cometió. Se dejaría a la parte perjudicada en la misma situación que tendría de no haberse aceptado el acto ilícito, sino que, además, se reconocería que hay un acto ilícito y que la Ley no hace nada al respecto.
8. Para el Panel, la conducta del Olimpia fue excepcional y severa.
9. Citando la decisión, “dado que la patología que presentaba el jugador tiene un elevado índice de mortalidad, no es exagerado afirmar que estaba afrontando uno de los mayores retos de su vida. Debido a la naturaleza y a la gravedad de la patología, el Tribunal no duda en suponer que el jugador estaba en situación de vulnerabilidad. La energía y el objetivo del jugador tuvieron que centrarse totalmente en combatir su enfermedad. Luchar por su vida. En este contexto, el Panel considera válido suponer que la acción del Olimpia no solo tiene un efecto desviador, sino que actuó como una carga extra de ansiedad sobre los hombros del jugador, que hubiera sido preferible evitar. Esta ansiedad adicional es atribuible en su totalidad al Olimpia, puesto que se suma a la provocada por la propia patología”
10. Los efectos del acto del Olimpia fueron descritos por la esposa del jugador, un amigo y el oncólogo que lo trató, reconociendo que el testimonio de los dos primeros podía ser parcial. Aunque se tuvo en cuenta, el peso de la testifical recayó en el oncólogo que, como profesional, podía detallar el estado anímico del jugador y su efecto en el tratamiento cuando conoció la pretensión del club.
11. El Panel describió el comportamiento del Olimpia como un incumplimiento de casi todas sus obligaciones y de manera reincidente al incumplir lo acordado antes y después de la firma del segundo contrato actuando, además, con evidente mala fe.
12. Se reconocen dos actos de mala fe.
13. El primero fue el depósito por parte del Olimpia de determinada cantidad adeudada en la Federación paraguaya y exigir una factura cuando ello era imposible ya que el jugador era un empleado y no una empresa, todo ello cuando el jugador recibía el tratamiento en su país de origen, Uruguay, y difícilmente podía presentarse ante la federación de Paraguay para resolver el problema.
14. El segundo es el aviso de incumplimiento enviado al futbolista manifestándole la obligación de volver a los entrenamientos después que éste anunciara la rescisión del contrato. En aquel momento el jugador recibía tratamiento de quimioterapia en Uruguay.
15. El Panel entendió que estas dos acciones del Olimpia tenían como finalidad perjudicar al jugador Sebastián Ariosa.
16. El club no es responsable de la situación del jugador situando la cuestión en la respuesta que tuvo el Olimpia dejando de pagar, de rescindir el contrato de manera unilateral y exigir que volviera a los entrenamientos mientras estaba bajo tratamiento de la enfermedad. Eso es lo excepcional y severo además de ilícito.
17. Ante una situación de vulnerabilidad de una persona que sufre una enfermedad que puede ser mortal la respuesta debe ser de respeto y deferencia.
18. Considera el Panel que una sanción que no recaiga sobre la parte que cometió el acto ilícito puede empeorar el agravio, no solamente dejando a la parte perjudicada en la misma situación que se encontraba antes de que aconteciera el acto ilícito, sino todavía peor si se reconoce la existencia del ilícito y que la Ley no hace nada al respecto.
19. El Panel no reconoció, sin embargo, la cantidad que reclamaba el jugador por el daño moral. La concretó en un 7 por ciento de la suma total del contrato por considerarla más objetiva pero sin razonar la motivación de ese porcentaje.

7.- La especificidad del deporte

1.  
2. El Panel considera que la conducta del Olimpia es contraria a los valores que inspiran al deporte, a modo de ética deportiva inherente al fútbol.
3. Afirma que la conducta del Olimpia, debido a su excepcionalidad y severidad, es contraria a las necesidades y al espíritu del fútbol, donde los futbolistas desempeñan un papel clave. El incumplimiento reiterado del contrato y el agravio a un jugador en el momento más vulnerable de su vida es contrario a los valores que sirven de inspiración al fútbol. Los futbolistas merecen respeto y atención y los contratos deben cumplirse.
4. Por este motivo decide que la indemnización por la especificidad del deporte sea del 10 por ciento de la suma del contrato sin tampoco aplica ese porcentaje y no otro.

Xavier-Albert Canal Gomara

Abogado

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