Por Eva Cañizares //
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Me llama el Director del Patronato de Deportes de un municipio andaluz para pedirme un informe en relación a una cuestión que trae de cabeza a la organización que dirige, provocada por una interpretación muy restrictiva de la legalidad vigente en el momento de la contratación por parte del Interventor del Ayuntamiento del que depende dicho organismo autónomo.
Se trata de una concesión administrativa de gestión de un centro deportivo de titularidad municipal en la que se estableció contractualmente, como forma de pago del canon fijo, el abono del mismo en un solo pago por anticipado a cada anualidad. La concesionaria, que atraviesa una situación económica bastante crítica, solicita que se varíe esa forma de pago y se le permita su abono fraccionado mensualmente, manteniendo intactas el resto de condiciones de la prestación inicialmente pactada.
Pues bien, incomprensiblemente el Sr. Interventor, en un informe que realiza al efecto, se opone a dicha modificación entendiendo que vulnera el artículo 101.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administración Pública, vigente en la fecha de firma del contrato de concesión, año 2006. Dicho precepto establece que “los contratos podrán modificarse solo por razones de interés público en los elementos que lo integran siempre que sean debidas a necesidades nuevas o a causas imprevistas”. Y como el Interventor entiende que el fraccionamiento del pago por la crisis económica no es una razón que quepa calificar como de interés público, desestima la solicitud de la concesionaria a sabiendas de que con esa decisión no se beneficia a la Administración y, por el contrario, se perjudica bastante a la concesionaria.
Ya sabemos que en la contratación pública rige el principio de invariabilidad -o intangibilidad- de lo pactado, estrechamente unido a otro principio esencial, el de riesgo y ventura del concesionario. Sin embargo, las circunstancias han cambiado, lo contratado no puede cumplirse por agentes económicos externos que escapan a la voluntad de los concesionarios y, en muchos casos, de la propia Administración concedente. Cada día son más numerosos los expedientes de rescate de concesiones que se están tramitando por “bancarrota” del concesionario o, incluso, se dan casos de concesionarios que están entregando voluntariamente “las llaves” de la misma ante la imposibilidad de seguir dando cumplimiento a los términos del contrato.
La pregunta es si este escenario de crisis económica global podría considerarse motivo suficiente para la modificación contractual o sigue prevaleciendo el principio mencionado de invariabilidad de lo pactado. Y la pregunta es de complicada respuesta si tenemos en cuenta que el referido principio de riesgo y ventura del concesionario busca no desvirtuar las garantías presentes en el momento de la adjudicación del contrato de concesión y la protección del interés público.
Como acertadamente apunta el Interventor en su informe, el adjudicatario firmó el contrato de concesión en 2006 por lo que es de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que, como ya he señalado, establece que el contrato solo podrá ser modificado por razones de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas.
Si bien es cierto que el referido TRLCAP permite la modificación del contrato en los términos expresados, entre ellos no contempla concretamente la figura de la crisis económica. Tendremos que acudir al concepto de “riesgo imprevisible” acuñado por doctrina y jurisprudencia, al cual definen como la aparición de una circunstancia extraordinaria y sobrevenida, no imputable a una deficiente gestión del concesionario, que provoca una situación económicamente dramática en la concesión, surgiendo para la Administración la obligación de restaurar el llamado equilibrio económico del contrato, sin perder de vista las condiciones que sirvieron de base a la adjudicación del mismo.
Entonces ¿podríamos considerar la crisis económica como un supuesto de riesgo imprevisible que de derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión? Para la jurisprudencia no existe ninguna duda (importantes sentencias del TS de 29/05/1951; 16/09/1998, y sentencia del TSJ de Madrid de 15/10/2008) siempre y cuando el desequilibrio económico se deba a circunstancias extraordinarias e imprevistas que afecten gravemente al mantenimiento del referido equilibrio financiero (Sentencias TS 30.04.2001, 02.03.1999, 20.05.1999, entre otras), circunstancias todas ellas que se dan en la concesionaria afectada.
En este caso, la crisis en la que nos vemos inmersos es posterior a la fecha de firma del contrato, en una época en la que nada hacía presagiarla. A ello hay que añadir la subida del IVA del 8% al 21%, en el sector deporte, producida en septiembre del año 2012. Esta subida ha provocado, según datos del II Observatorio Sectorial realizado por FNEID, el descenso del número de usuarios en el 60% de las instalaciones y, en consecuencia, un descenso medio de la facturación del 11,9%. Las cifras sobre el empleo, arrojan un perdida de algo más de 12.500 puestos de trabajo, un 16,5 % del empleo global del sector. Y no deja de ser una modificación sobrevenida, provocada por una actuación de la Administración, ajena pero que afecta gravemente a la gestión del concesionario.
Por tanto, es evidente que se dan en la concesionaria las circunstancias establecidas legal y jurisprudencialmente para proceder a la modificación del contrato, pues son circunstancias ajenas a cualquiera de las partes contratantes, sobrevenidas, imprevistas y extraordinarias, que han provocado el desequilibrio económico del contrato.
En el informe del Sr. Interventor, hay dos conceptos que, a mi juicio, deberían ser matizados, el interés público y la modificación sustancial de las condiciones del contrato.
En primer lugar, establece que la crisis económica alegada por la concesionaria para proceder a la modificación del contrato interesada no es una “razón que quepa calificar como de interés público”, por lo que en base a ello desestima tal petición sin entrar más a fondo del asunto.
No obstante, entiendo que el Interventor equivoca el significado de “interés público”, y ello por las razones que siguen:
No deja de ser éste un concepto jurídico indeterminado como resultado de la falta de parámetros expresamente establecidos para el estudio del concepto y así saber si la autoridad administrativa lo interpreta de modo correcto y ajustado a Derecho. Es de sobra conocido, que a menudo se utiliza la bandera del interés público para dar legalidad a la actuación administrativa, como ocurre en el presente caso, pero no puede ser una habilitación absoluta capaz de afectar a derechos particulares de modo irreversible por sus consecuencias de difícil o imposible reparación.
La determinación y alcance del interés público no puede convertirse en una ventaja para la Administración sino precisamente debe tender a la búsqueda y protección de ese interés, que es la finalidad que la Administración persigue. Este es el gran defecto del interés público, su indeterminación. Y es que entre la indeterminación y la discrecionalidad puede haber un nexo altamente peligroso que lleve a la arbitrariedad.
Cuando se habla de interés público se hace referencia a un interés participado por la mayoría de los ciudadanos y que, por tanto, afecta a la sociedad como tal. No se refiere al interés de la Administración, como sector público. Que es aquí donde entiendo que radica el error del Interventor, en entender lo de “público” como de la Administración, en lugar de entenderlo como lo que beneficia al conjunto de la sociedad.
Si una simple decisión administrativa no respalda el interés público se está haciendo un daño a la sociedad en su conjunto, no un daño puntual a un particular, sino un daño a muchas personas, en este caso a todos los usuarios del centro deportivo, así como a los trabajadores del mismo, que se pueden ver afectados por la decisión del Interventor si la misma supusiera el cierre de las instalaciones por inviabilidad económica de las mismas.
Por tanto, el interés público solo puede ser interpretado como un interés jurídico del que solo se puede derivar a una solución justa. Y el ejercicio de esta facultad ha de hacerse en consecuencia con lo que resulta de las circunstancias, datos e informes que constan en el expediente administrativo.
Por otro lado, resulta también discutible que nos encontremos ante una modificación sustancial de las condiciones del contrato, puesto que para que así sea han de variar las funciones y características esenciales de la prestación inicialmente pactada. Está claro que aplazar mensualmente el abono del canon fijo, cuya forma de pago inicialmente se estipuló en un solo pago al inicio de cada anualidad, no varia ni la función ni las características esenciales de la prestación contratada, que sigue siendo la misma. Es más, el TJUE incluso añade que podríamos estar ante una modificación sustancial de las condiciones del contrato cuando se amplía el mismo con prestaciones inicialmente no previstas, y cuando la modificación altera la relación entre la prestación contratada y el precio tal y como quedó definido en las condiciones de la adjudicación. Circunstancias que tampoco se dan en el caso que nos ocupa.
Por último, también nos encontramos ante una modificación sustancial del contrato cuando se introducen condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de licitación habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la seleccionada. Evidentemente, ello no es así en el caso del fraccionamiento mensual del pago del canon fijo.
En conclusión, en mi opinión, debería proceder la modificación de la forma de pago interesada por la concesionaria puesto que no se trata de una modificación sustancial, al no variar las características de la prestación del servicio público inicialmente pactada, y, de accederse a dicha modificación, se estaría proporcionando a la concesionaria la viabilidad económica que le permitiría continuar prestando dicho servicio público, no solo sin coste añadido para el Ayuntamiento, sino que manteniendo el importe del canon establecido, solo que abonándose de manera fraccionada. Es evidente que el mantenimiento del contrato, sin que varíe un ápice la prestación, es una medida que obedece a razones de interés público, entendido como el interés de la sociedad, al permitir que se continúe prestando el servicio en beneficio de la comunidad, de los usuarios y de los propios trabajadores de la empresa concesionaria.
En base a todo lo expuesto, y al contrario de lo resuelto por el Sr. Interventor, no sólo se da la primera premisa del artículo 101.1 del TRLCAP para que proceda la modificación del contrato, ya que dicha medida obedece a razones de interés público, sino que también se da cumplimiento a la segunda de ellas, ya que su causa se encuentra en la existencia de causas imprevistas, como ya hemos visto que son la crisis económica y la subida del IVA en 2012.
La moraleja de todo esto es que ese privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria y el Ius Variandi como prerrogativas por excelencia de la Administración, tiene un alcance que se extiende a todas sus necesidades, tales como el poder de dirección, inspección y control, el poder de interpretación unilateral y un régimen amplio de sanciones. Pero como todo privilegio, también tiene sus límites, como el equilibrio de la ecuación financiera junto con una serie de derechos del concesionario que le brindan una gama de garantías que deberían asistirle en la contratación con la Administración.
EVA CAÑIZARES RIVAS
Abogado y Master en Derecho deportivo
NOTA.- Remitido por la autora. Publicado en http://evacanizares.wordpress.com/ bajo el título «El interés público y la modificación sustancial del contrato de concesión»
