El juez condena a Liberbank a indemnizar por daños morales a la atleta Zulema Fuentes

Mediante sentencia de 10 de abril de 2014, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander ha condenado a Liberbank a indemnizar con 4.000 euros a la atleta cántabra, Zulema Fuentes Pila, así como a la devolución completa de su inversión en preferentes.

La atleta Zulema Fuentes Pila interpuso demanda contra Liberbank, S.A. con una triple pretensión:

1. Obtener la declaración de ineficacia de un producto financiero conocido en el tráfico bancario como participaciones preferentes (en adelante PPR),

2. Recuperar el capital invertido en la operación,

y 3. Indemnizarle por el daño moral padecido.

La actora postula la nulidad de la operación ante la posibilidad de que no se prestase un consentimiento real por afectarle un vicio invalidante: un error inexcusable.

En la audiencia previa añade como fundamento de sus pretensiones la anulabilidad de las adquisiciones de PPR.

Podría pensarse que se trata de un caso más de los tantos que se suceden de reclamación a los bancos por las tristemente famosas participaciones preferentes, pero la sentencia entra a valorar la corta duración de la carrera de los deportistas de alto nivel, aspecto que influye, entre otros, en la resolución final.

ELEMENTOS DE HECHO

Luego de atender a esas pruebas, dice la sentencia, pueden sentarse los siguientes elementos de hecho como premisas en este caso:

1/ La atleta tiene en la actualidad 36 años de edad.

La actora carece de más estudios que los básicos y no tiene tampoco una formación académica específica, habiéndose dedicado a la actividad deportiva profesional.

Es especialmente destacable que carece de experiencia inversora significativa. Antes de contratar estas PPR había sido titular únicamente de depósitos a plazo fijo.

Estas circunstancias se deben poner en conexión con su edad, dato objetivo, mensurable y que cuenta porque permite deducir de manera fundada un perfil conservador.

Cierto es que, a diferencia de otros casos juzgados en la plaza, es una edad más bien temprana. Tomada aisladamente no sería un hecho significativo pero pasa a serlo cuando se pone en conexión con lo específico de su actividad.

La carrera deportiva de La atleta se acerca a su fase final, circunstancia previsible y con seguridad prevista, lo que hace incomprensible que se decidiera a arriesgarse tan a última hora cuando no lo había hecho nunca antes.

Lo propio, lo normal en un deportista de elite, prosigue la sentencia, es que atienda a esa probable merma y cese de sus ingresos en la fase final de su desempeño profesional y que con relación a las inversiones adopte un perfil conservador y es así que esta siempre había sido la actitud de la accionante.

Sea como sea estamos ante un tipo de cliente que para una entidad financiera debería merecer un cuidado específico.

2/ Guiada por el consejo de dos empleados de la sucursal de Caja Cantabria en Cartes, que le convencen de la bondad de un instrumento financiero discutido y discutible, se avino a firmar el día 18/05/2009 una orden de suscripción de 45 títulos de participaciones preferentes de la Serie 3, PIVAL NUM001 , invirtiendo 45.000 €, cosa que repitió el día 14/04/2010 con una orden, esta vez de compra, de 9 títulos de participaciones preferentes DIC-03, PIVAL NUM002 , invirtiendo 9.000 €. Invierte así 54.000 €.

Debe traerse aquí a colación la SAP de Cantabria núm. 133/2014, de 17/03, Sección 4ª, porque la Sala destaca en su F.J. 4º la importancia de esta información recibida en la fase decisiva de formación contractual explicando que debe tenerse en cuenta no sólo, ni principalmente, lo escrito sino la totalidad de la negociación, que es de determinante importancia cuando el contrato es complejo.

En fin, sigue la sentencia, ateniéndose a todo ello, no queda claro que la demandada se asegurara que su cliente supiera de la condición de las PPR de valor no sujeto a obligación de restitución, la perpetuidad, la condicionalidad de los rendimientos a que el emisor y garante obtengan beneficios (y a partir del 2011 de la decisión de su Consejo de Administración y del Banco de España), el peligroso funcionamiento del mercado secundario, la falta de protección del Fondo de Garantía de Depósitos, con su riesgo de liquidación y de insolvencia de la emisora agravado por el de un orden de prelación nada ventajoso.

FONDO DEL ASUNTO

Todas estas notas características llevan a dudar que este producto sea un instrumento apto para los minoristas. En opinión de quien suscribe no es legítima ni razonable su comercialización ni aun con una información detallada.

Por ello es dable calificar a la participación preferente como valor complejo: porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres requisitos que se acaban de exponer.

Así lo ha entendido la propia CNMV y la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la única sentencia que ha abordado el producto enjuiciado, la STS núm. 244/2013, de 18/04, entre otras.

No es de extrañar que algún destacado autor haya señalado que un inversor informado del contenido que subyace bajo la denominación nunca invertiría en ella pues «se trata del peor de los valores negociables regulados en el panorama español».

Es en los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 donde se contiene la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado.

El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado y se conceptúa como merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y los riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible de los emisores.

Se da así lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador en este sector  el inversor minorista.

Pues bien, conforme a la prueba, ya valorada, la demandada ejerció un servicio de asesoramiento, no se limitó a una mera recepción, transmisión y ejecución de órdenes y custodia y administración de los instrumentos.

Desde el punto de vista subjetivo no se aprecia de ningún modo que se haya cumplido con los requisitos legales mínimos de información que permitieran a la demandante conocer las características de la PPR.

DAÑOS MORALES

En cuanto a los daños morales, dice la sentencia, es bien conocido que procede su indemnización cuando el restablecimiento no resulta suficientemente cumplido con la indemnización de los daños materiales porque se han visto afectadas parcelas íntimas del ser humano, sus sentimientos y propia estima, por el sufrimiento, desasosiego e intranquilidad derivados de la situación creada y también que no están huérfanos de amparo legal, el artículo 1.107 del CC se refiere a todos los daños.

Por ello se ha afirmado que el daño moral implica un concepto más amplio que el de daño psíquico, trasciende al daño emergente y al lucro cesante, pues en él tiene cabida el impacto que en la persona puedan producir ciertas conductas o actividades, tanto si comportan una agresión directa o inmediata a bienes materiales como si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad, al haber espiritual de la persona, o a los bienes materiales de la salud, al honor, la libertad, la intimidad u otros análogos, bienes éstos o aspectos de la personalidad que deben ser indemnizados como compensación de los sufrimientos, preocupaciones, disgustos, contrariedades, intranquilidad e incluso molestias e incomodidades que padezca el sujeto pasivo de las mismas.

Es verdad que el daño moral ha sido apreciado de forma muy excepcional en el ámbito de las relaciones contractuales y también lo es que la STS de 10/07/2012 , recordando la de 31/10/2002 , dejó sentado que su concepto es estricto y no comprende aspectos del daño material afirmando que «sí una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual», que «hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona» y que «no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial».

Ahora bien, en este caso no se reclama más daño que el moral. La recuperación del capital invertido es fruto de la restitución de prestaciones que regula el Código Civil como efecto connatural de la nulidad, no de una supuesta (en realidad inexistente) reclamación por daño material.

Porque la bajada en el rendimiento deportivo de la atleta no se alega como base de una reclamación económica que no se pide sino como una circunstancia más que ilustra el sufrimiento de la victima, un daño moral puro.

A ello hay que añadir que cuenta con prueba cumplida. SE acredita un daño distinto del material constituido por la pérdida económica que se quiere corregir o del descenso del rendimiento, e igualmente está probado el nexo causal entre la actuación de la demandada y el sufrimiento de la victima, materializado en ansiedad, inestabilidad, angustia, problemas con el sueño y hasta con el control de los esfínteres, constituida por el informe de valor pericial aportado con la demanda completado con la testifical-pericial de su autora, psicóloga de profesión.

Resulta particularmente ilustrativo, y es bien triste, cuando se explica el daño de la atleta al tener que competir por una empresa que ha defraudado su confianza, como quiera que era Caja Cantabria quien le esponsorizaba. Es comprensible y atendible el argumento.

No hay tampoco problema en una reclamación a tanto alzado pues en este terreo es ilusoria toda precisión pero si que hay que señalar que la cantidad reclamada, 6.000 €, resulta excesiva para lo que es propio en la plaza entendiendo más ajustada la de 4.000 € de indemnización.

FALLO

La sentencia termina con la siguiente parte dispositiva:

«1/ DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes firmado el 18/05/2009 y de compra de participaciones preferentes del día 14/04/2010.

2/ Que, a consecuencia de lo anterior, CONDENO a la demandada a la restitución a la actora de los 45.000 y 9.000 € invertidos, más el interés legal correspondiente devengado por la inversión desde el instante en que se materializó la orden de suscripción y de compra, respectivamente, pero con deducción de la totalidad de los importes brutos abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes, con el interés legal desde el instante en que se percibieron, debiendo restituir también la actora las acciones resultantes del canje del FROB, y a pagarle a la actora 4.000 € por daños morales.

3/ CONDENO a la parte demandada al pago de las costas».

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santander que se habrá de interponer por escrito con firma de abogado y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación.