La reforma de las fundaciones resucita el debate sobre las vinculadas a los clubes profesionales

Aunque el debate es anterior a la reciente reforma de las fundaciones que acaba de aprobar, como proyecto de ley, el Gobierno Español, no cabe duda de que tal modificación podría dar lugar a que se cuestione nuevamente la viabilidad jurídica o autenticidad de determinadas fundaciones vinculadas a los clubes deportivos profesionales.

De entrada, resurge la cuestión de si la práctica deportiva en el seno de una fundación puede revestir la consideración de actividad de interés general.

En este orden, Alberto Palomar, en el extenso trabajo que publicamos en Iusport y cuya lectura recomendamos, advierte que “lo razonable es centrarse en lo que ya han indicado las interpretaciones precedentes. En concreto, la STS de 22 de noviembre de 2011 señala en una materia que guarda una conexión conceptual evidente con la planteada  que <<…el procedimiento para la declaración de utilidad pública, regulado en el  Real Decreto 1740/2003  (RCL 2004, 68)  , preceptúa la remisión de una copia de la solicitud y de todo el expediente a las Administraciones Públicas que tengan competencia respecto de los fines estatutarios y actividades de la asociación para que informen sobre los requisitos exigibles y la procedencia de la declaración de utilidad pública, con el fin de que cuenten con la mayor información posible a la hora de decidir al respecto”.

La resolución recurrida se funda para denegar la declaración de utilidad pública de la parte recurrente en el informe emitido por el Departamento de Gestión Tributaria del Ministerio de Economía y Hacienda, de 22 de mayo de 2006, que informa desfavorablemente sobre la calificación de la entidad solicitante como asociación de utilidad pública (folios 49 y ss. del expediente). En dicho informe se dice que, de acuerdo con los datos que obran en su poder, las actividades realizadas por la entidad recurrente consisten en la prestación de servicios de carácter deportivo, tanto a socios como a terceros, mediante contraprestación económica, lo que revela que las actividades realizadas por la entidad no van dirigidas a beneficiar directamente a una colectividad genérica de personas, por lo que estima que no queda garantizado el cumplimiento del requisito establecido en el art. 32.1.a) de la LO 1/2002 , relativo a que los fines estatutarios de la entidad tiendan a promover el interés general.

Conforme al artículo 3 de los Estatutos de la sociedad recurrente, ésta tiene como finalidad principal el fomento, la práctica y la difusión de la natación, las actividades relacionadas con el medio acuático y el deporte en general; añadiendo que su principal modalidad deportiva es la natación (en sus disciplinas de natación y waterpolo), si bien consta que se dedica también a la modalidad de triatlón, para las que se afiliará a la Federación Catalana correspondiente. En este orden de consideraciones, no debemos olvidar que conforme al artículo 44 de la  Ley 10/1990  (RCL 1990, 2123)  del Deporte, los clubs deportivos que participen en competiciones oficiales de ámbito nacional podrán ser reconocidos de utilidad pública.

Sin embargo, advierte Alberto Palomar, la memoria de actividades del período 2002 a 2004, obrante en el expediente administrativo, pone de manifiesto que los servicios y actividades deportivas desarrolladas por la entidad se pueden agrupar en dos áreas: de competición y social. En la primera se encuadra la organización de competiciones federadas, relativas a los deportes de natación, waterpolo y triatlón, y la prestación de servicios deportivos de formación, entrenamiento y perfeccionamiento a los deportistas federados para la práctica de los deportes citados. El área social del Club es la que reúne mayor número de actividades y servicios, cuyos usuarios habrán de abonar el precio fijado por el Club.

“De lo anteriormente expuesto se desprende que la actividad realizada por la entidad recurrente parece centrada fundamentalmente en la prestación de servicios mediante contraprestación, lo que constituye su área social, que va dirigida a beneficiar directamente a una colectividad genérica de personas, ya que no debemos olvidar que nos hallamos ante una entidad que es concesionaria en la gestión de piscinas municipales de Manresa, siendo el Ayuntamiento quien fija los precios, en el caso de hallarnos ante actividades no gratuitas, que son las mayoritarias. Si bien de la documentación que consta en las actuaciones, y concretamente, de la memoria de actividades, se deriva que la actividad de índole económica que realiza la parte actora, esto es, la prestación de servicios, genera un volumen de ganancias que supera el millón de euros en cada una de las dos temporadas de 2003 y 2004, lo cierto es que los propios Estatutos prevén (artículo 36.2 sobre régimen económico) que las posibles rentas de las actividades económicas se deberán de aplicar a la conservación y el desarrollo de sus objetivos sociales; es por ello por lo que ha de entenderse que los ingresos obtenidos por la entidad recurrente como consecuencia del cumplimiento de su objeto social se reinvierten en la consecución del fomento, práctica y difusión de la actividad deportiva. Dicho precepto establece que en ningún momento pueden repartirse beneficios entre sus asociados y directivos, tampoco los miembros de la Junta Directiva podrán obtener compensación económica alguna a consecuencia del cargo que ejercen (artículo 9.8 de los Estatutos). No podemos compartir con la Agencia Tributaria que la actividad que desarrolla la parte recurrente responda a una explotación económica de prestación de servicios, de naturaleza privada y particular, y no de interés general, toda vez que hemos de convenir con la asociación recurrente en que lo determinante no es la obtención de un beneficio económico, sino el destino al que éste va dirigido, ya que el Club de referencia al reinvertir los recursos económicos, precisamente lo que permite y facilita es el cumplimiento de los objetivos sociales».

«Es cierto, como señala la Sentencia de instancia, que no cabe equiparar interés general con gratuidad o ausencia de ánimo de lucro, habida cuenta de que, como indicábamos anteriormente, no existe una equivalencia entre ánimo de lucro y contraprestación por servicios prestados, en línea con lo dispuesto en la Ley 49/2002 de Régimen Fiscal de las Entidades sin Fines Lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo, que establece como uno de los requisitos para que las entidades sin fines lucrativos sean conceptuadas como tales, el que destinen a la realización de dichos fines al menos el 70% de las rentas e ingresos procedentes de las explotaciones económicas que desarrollen. En consecuencia, no cabe entender que la prestación onerosa de un servicio conduzca necesariamente a conceptuar que la asociación que lo presta carezca de interés general, por cuanto que para ello habrá que tener en cuenta las actividades que realiza para el cumplimiento de su objeto social, si éstas redundan en beneficio de la colectividad, y del destino al que se aplican los ingresos que la entidad pudiera obtener”.

En conclusión, para Palomar procede acoger el motivo que examinamos, habida cuenta de que la Sentencia impugnada ha infringido lo establecido en el mencionado artículo 32 de la  >Ley Orgánica 1/2002  (RCL 2002, 854)  respecto de los requisitos exigibles para la declaración administrativa de utilidad pública, lo que nos lleva a estimar el recurso de casación que nos ocupa, y con ello, revocar y casar la sentencia impugnada, debiendo acceder a la declaración de utilidad pública interesada…>>.

Ahora bien, aclara el autor, la cuestión no será, por tanto, la de si estamos o no en una actividad de interés general pero sí la de los términos en lo que se realiza y, sobre todo, la vinculación con la actividad central que pueden realizar las entidades fundacionales respecto de su fundador cuando éste es una sociedad de capital.

Esto nos enlaza con el problema anteriormente expuesto en relación con las actividades mercantiles que puede realizar la fundación y la imposibilidad de ser el instrumento interpuesto de una actividad comercial realizada desde las entidades de capital. En el ámbito de la actividad deportiva es claro que cuando la fundación realiza una actividad general no se plantearan, por tanto, problemas adicionales. La cuestión –que ya ha sido debatida tantas veces- es si esa actividad puede ser la formación y especialización de una cantera de la SAD que constituye la fundación.
En este ámbito, sin duda, es donde se plantean mayores dificultades porque el interés general se difumina, de un lado, y la aparición del factor instrumentalidad de una sociedad de capital aparece, también, con nitidez.

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