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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), en su reunión de 2 de julio de 2015, ha emitido informe relativo a la prohibición de la propiedad de los derechos económicos de los jugadores de fútbol por parte de terceros, al que ha tenido acceso IUSPORT.
La propiedad de los derechos económicos de jugadores de fútbol por parte de terceros (TPO, Third Party Ownership) es una práctica que había ido ganando relevancia en España, normalmente a través de fondos de inversión. Entre los factores que explican el uso del TPO, sobre todo entre los clubs de mediana y pequeña entidad, destacan el racionamiento de los mercados financieros, las dificultades económicas específicas del fútbol profesional y las crecientes diferencias entre los clubs más poderosos y el resto de competidores.
Sin embargo, la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) ha procedido a prohibir la figura del TPO en su Reglamento General, a tenor de una decisión análoga de la FIFA (Fédération Internationale de Football Association). Desde el 1 de mayo de 2015, se prohíbe a los clubs y a los jugadores firmar un contrato con un tercero si éste último tiene el derecho de participar (total o parcialmente) en el valor de un traspaso futuro.
Los argumentos que se han utilizado para justificar esta prohibición se basan en presuntos problemas que genera la práctica del TPO. Estos argumentos se agrupan en los riesgos para la integridad deportiva de la competición (por posibles conflictos de interés en terceros que dispongan de la propiedad de jugadores que compitan en clubs rivales), eventuales perjuicios para clubs (que no se benefician del traspaso de jugadores valiosos) o la posible excesiva inestabilidad contractual de los profesionales.
Este informe de la CNMC contiene una valoración de la prohibición del TPO desde la óptica de la competencia efectiva en los mercados y la regulación económica eficiente, alcanzando las siguientes conclusiones:
• La prohibición de la figura del TPO vulneraría principios constitucionales (como la libertad de empresa) y comunitarios (como la libre circulación de capitales y trabajadores). Existe además jurisprudencia que ampara la posibilidad de realizar negocios jurídicos con los derechos económicos de un deportista.
• La prohibición del TPO no lograría por sí misma acabar con los riesgos de manipulación de las competiciones deportivas. Por ello, se han de considerar alternativas menos distorsionadoras como establecer obligaciones de mayor transparencia o la aplicación de un régimen disciplinario más predecible en el caso de detectarse conductas inadecuadas. Es preciso tener en cuenta que en la definición de “tercero” introducida por la RFEF existen agentes, como los “fondos de inversión”, que tienen un mínimo incentivo en adulterar la competición (porque su negocio es muy diversificado) y que están sujetos a una regulación estricta de acceso y ejercicio para asegurar su transparencia y buen gobierno.
• La prohibición del TPO supondría además un perjuicio evidente para los clubs, pues se les priva de la libertad de realizar una conducta que hasta ahora consideraban adecuada para sus necesidades. Este daño será mayor para los clubs de pequeña y mediana entidad, los más necesitados de financiación y, en su caso, asesoramiento para poder incorporar a deportistas de talento a un coste asequible.
• La prohibición del TPO también perjudicará a los futbolistas, truncando su desarrollo personal y profesional mediante la prohibición de una conducta que hasta ahora realizaban de manera voluntaria en búsqueda de su propio beneficio.
En definitiva, la prohibición del TPO es perjudicial para el sector del fútbol, tanto para la competición en sí como para sus clubs y profesionales. La menor remuneración y generación de talento supondrá menor competitividad y calidad del sector, lo que acabará perjudicando en última instancia al bienestar del consumidor. Por todo ello, se recomienda no realizar el cambio del Reglamento General de la RFEF conducente a la prohibición de la figura del TPO.
La CNMC es el organismo independiente regulador de los mercados y que garantiza y promueve una competencia efectiva. Este informe se emite a solicitud del Consejo Superior de Deporte, adscrito al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en ejercicio de las competencias de la CNMC en aplicación del artículo 5.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Extracto del dictamen de la CNMC
La FIFA ha procedido a prohibir la figura del TPO en su Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (RETJ) a través de su Circular nº1464, de 18 de diciembre de 2014.
A su vez, la RFEF ha introducido la misma prohibición en su Reglamento General tras su reunión del 28 de enero de 2015, alegando que su adscripción a la FIFA le obliga a actuar de manera análoga. La RFEF procedió a enviar esta modificación de su Reglamento General al CSD, pues una de las competencias de éste último es precisamente la aprobación de los Reglamentos de las Federaciones Deportivas (de acuerdo con la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte).
Siguiendo las disposiciones de la FIFA, la RFEF ha introducido la prohibición de la figura del TPO a través de los siguientes cambios en su Reglamento General:
– Se modifica el artículo 102 para incorporar el concepto de “tercero” como “cualquier parte ajena a los dos clubs entre los que se traspasa a un jugador o a cualquiera de los clubs anteriores en los que el jugador estuvo inscrito previamente”.
– Se introduce un nuevo artículo 102 bis2, donde se prohíbe a los clubs y a los jugadores la posibilidad de firmar un contrato con un tercero si éste último tiene el derecho de participar (total o parcialmente) en el valor de un traspaso futuro o en derechos relacionados con futuros fichajes. Esta prohibición surte efecto a partir del 1 de mayo de 2015. Se estableció un régimen transitorio entre el 1 de enero y el 30 de abril, donde se podían seguir formalizando este tipo de contratos pero con una duración que no excediera de un año desde su entrada en vigor. Los contratos ya vigentes seguirán siendo válidos hasta su fecha de vencimiento, si bien no podrán prolongarse.
– Se modifica el artículo 62 para incluir medidas disciplinarias para los clubs y los jugadores que incumplan esta prohibición, como multas (de entre 3.006€ a 30.051€), sanciones de privación de licencia, amonestación pública, partidos en terreno neutral, deducción de tres puntos y descensos de categoría.
La CNMC considera “que no procedería ratificar el cambio en el reglamento de la RFEF conducente a la prohibición de la figura del TPO”, basándose en los siguientes argumentos:
El encaje legal de la prohibición del TPO
La prohibición de la figura del TPO parece vulnerar principios normativos básicos recogidos por las más altas instancias nacionales y de la Unión Europea.
Por un lado, se atenta contra la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, garantizada y protegida por el artículo 38 de la Constitución Española de 1978. Por otro, se vulneran libertades fundamentales del Mercado Único establecidas por el TFUE, como la libre circulación de capitales (artículo 63), repercutiendo también en la libre circulación de trabajadores (artículo 45).
El artículo 38 reconoce “la libertad de empresa en el marzo de la economía de mercado” e impone a los poderes públicos la función de garantizar y proteger “su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”. En consecuencia, teniendo en cuenta el margen de limitaciones que las leyes puedan establecer, constituye función de todos los poderes públicos garantizar el ejercicio de la libertad de empresa.
El fútbol profesional constituye una actividad “económica” y como tal es objeto de la aplicación del TFUE y de otras normas comunitarias como la “Directiva de Servicios”, transpuesta en España a través de la denominada “Ley paraguas”, si bien es verdad que ambas normativas excluyen a los servicios financieros de su ámbito de aplicación. No obstante, los mencionados principios aplicables a la intervención de las Administraciones en la actividad económica se han recogido igualmente en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, aplicable a todos los sectores de la actividad económica. Bajo este prisma de regulación económica eficiente y promoción de la competencia, como veremos en los apartados siguientes, la prohibición del TPO no cumple los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción competitiva.
Por otra parte, no parece procedente que el cauce formal utilizado para efectuar la prohibición del TPO sea una modificación del Reglamento General de la RFEF, cuando se ven afectadas libertades amparadas por las más altas instancias nacionales (como la Constitución Española de 1978) y comunitarias (como el TFUE). La RFEF (entidad privada, aunque con ciertas atribuciones públicas), debe atenerse al ordenamiento jurídico nacional y comunitario independientemente de las obligaciones derivadas de su adscripción a la FIFA y la UEFA. Por ello, más allá del rechazo de fondo de la prohibición del TPO, la forma utilizada también atenta contra la necesaria seguridad jurídica de los operadores afectados (tanto financieros como deportivos).
La protección de la integridad de la competición
Uno de los argumentos más generalizados para defender la prohibición del TPO es el riesgo real de que un “tercero” disponga de participaciones decisivas sobre derechos económicos de jugadores que compiten en clubes rivales. Esto puede generar conflictos de intereses y eventuales manipulaciones, pudiéndose reducir la incertidumbre que debe ser inherente a la celebración de una competición deportiva.
Para proteger ese interés legítimo de la libre competencia efectiva entre clubs deportivos, cabe preguntarse si la prohibición del TPO es necesaria y proporcional para lograr tal fin.
Desde el punto de vista de su necesidad, la prohibición del TPO no acaba con otras influencias indebidas sobre la competición, como podría ser el caso de los representantes (cuyos jugadores representados compiten en equipos rivales) o de las entidades financieras (que pueden ser los principales acreedores de clubs rivales). Por ello, la necesidad de una medida tan restrictiva, así como los previsibles efectos potenciales a conseguir, es cuestionable.
Desde la óptica de su proporcionalidad, existen alternativas menos distorsionantes que la prohibición del TPO a la hora de evitar posibles conflictos de intereses que adulteren la competición. Un ejemplo podría ser la introducción de obligaciones de mayor transparencia, de forma que se pudiera disponer de la información de donde reside la propiedad última de los derechos económicos de cada jugador.
En el caso de detectarse comportamientos fraudulentos o contrarios al buen funcionamiento de la competición, podría introducirse un régimen disciplinario transparente y predecibleque ofrezca garantías adecuadas de seguridad jurídica a todos los agentes implicados. De hecho, el artículo 102 del Reglamento General de la RFEFya incluye la prohibición de que el club firme contratos que permitan a “terceros” o clubs rivales influir de manera decisiva en la política del club, con lo que la eventual adulteración de la competición por “terceros” ya está perseguida. Además, existe normativa específica sobre la limitación a la compra de acciones en sociedades anónimas deportivas por encima de ciertos porcentajes
En resumen, la integridad de la competición no parece más garantizada a través de fórmulas prohibitorias sino mejorando el grado de transparencia y seguridad jurídica de las exigencias legales ordinarias o especiales de este tipo de fondos, dentro de un proceso de evaluación del resto de mejoras a introducir en la regulación del resto de agentes implicados (representantes, entidades financieras…).
La protección de los clubes de fútbol
Otra de las razones que se han utilizado para la prohibición del TPO es la de que los beneficios generados por la actividad del fútbol deben permanecer necesariamente dentro del mismo sector. Es una corriente de razonamiento que se replica en otro de los argumentos, el del potencial conflicto entre los intereses de un club (deportivos) y los de un tercero (económicos).
Dichos argumentos son contrarios a la lógica de una economía de mercado y suponen una discriminación entre fuentes de financiación alternativas. Cualquier actividad económica (y el fútbol profesional lo es) que dependa de financiación ajena debe remunerar el factor de capital empleado. De hecho, no existe un conflicto entre los intereses de un club y las variables económico-financieros, pues un equipo de futbol profesional debe aspirar a ser rentable.
Por ello, no resulta tampoco justificado que se haya llegado a apuntar que la prohibición del TPO redundará positivamente en el fair play financiero (FFP, Financial Fair Play Regulations), que pretende asegurar un manejo prudente y saneado de los clubs de forma que subsistan con sus ingresos. El TPO precisamente aportaba una alternativa de financiación que no generaba deuda, por lo que su prohibición puede de nuevo conducir a los clubs al abuso del crédito bancario si se carece de recursos propios.
En definitiva, la prohibición perjudicará presumiblemente a los clubs de menor tamaño (con más racionamiento en el mercado de crédito y más necesidades de profesionalización), favoreciendo indirectamente a los clubs más poderosos (que pueden recurrir a otras fuentes de financiación). Esto altera la dinámica de competición, precisamente en un momento de extrema polarización en el fútbol profesional, cuando las diferencias entre los clubes grandes y el resto son mayores que nunca.
La protección de los futbolistas
Otro de los argumentos para la prohibición del TPO es la protección de los profesionales, que a priori pueden verse afectados por inestabilidad contractual o por una mayor vulnerabilidad ante abusos.
De nuevo, cabe recordar que, de existir dichos abusos de tipo laboral (como la imposición al deportista-trabajador de condiciones inapropiadas), existen herramientas legales y judiciales para prevenirlos y perseguirlos. Además, como se ha comentado anteriormente, si los propios jugadores (de manera voluntaria) han optado por esta vía para su promoción profesional es porque consideraban que era la mejor opción para su futuro.
Es por ello que lo más probable es que la prohibición del TPO también perjudique a los futbolistas, truncando sus posibilidades de desarrollo personal y laboral. Se ha de tener en cuenta que la detección de talento de un futbolista (como la de cualquier profesional) está sujeta a problemas de información asimétrica.
En definitiva, a modo de conclusión, la prohibición del TPO es perjudicial para el sector del fútbol, tanto para la competición en sí como para sus clubes y profesionales. La menor remuneración y generación de talento supondrá menor competitividad y calidad del sector, lo que acabará perjudicando en última instancia al bienestar del consumidor.
