Compliaces y seguridad jurídica: a propósito del F.C.Barcelona

A raíz de la noticia publicada en los medios de comunicación respecto a la idea del F.C. Barcelona de elaborar un plan antifraude para atenuar la responsabilidad penal derivada del “supuesto” delito contra la hacienda pública, surge el interrogantes respecto a si la redacción y adopción de un Programa de Cumplimiento tras la comisión del delito -pero antes de concluirse la causa- puede atenuar la pena en nuestro país. Ante la ausencia de jurisprudencia en España, debida a la reciente incorporación del art. 31 bis del Código Penal, ha de acudirse al Derecho Comparado (y analizar las distintas consecuencias jurídicas que suponen la adopción de Compliances).

En EEUU esta elaboración de un Compliance post delictual si ha servido para atenuar la pena. En cambio, en otros países como Italia aquellas empresas sometidas a juicio han sido condenadas (con sustento en el Decreto Legislativo 231) en todo caso a pesar de haber implementado Programas de Cumplimiento tras la imputación. En otros ordenamientos jurídicos, como Alemania (en virtud art. 30 de la OWIG) o Reino Unido (Bribery Act) la cuestión no parece estar resuelta. Considero que en nuestro país la postura de la adopción  pre delictual y post delictual de los Compliaces fundamentados en la enforced self regulation, no debe ser la misma. Obviamente existen razones de orden político-criminal que apuntan a que la aprobación de un Compliance a posteriori puede constituir una argucia para intentar rebajar la pena -tendencia Italiana-, por esta razón han de acudirse a otros criterios o actuaciones que infieran la verdadera voluntad de la empresa, como puede ser la facilidad en la aportación de documentación, colaboración con Fiscalía, atención rápida a los canales internos de denuncia (whistleblowers), o el respeto a lo largo del tiempo de los mecanismos de check and balances  establecidos en la empresa.

Un problema principal se encuentra demostrar cuándo se ha elaborado un Compliance con la firme convicción de evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa, teniendo en consideración la complejidad de los organigramas empresariales y con la conveniente articulación de protocolos que tiendan a evitar riesgos (no debidos, ni permitidos, aunque esto es otra cuestión susceptible de debate), si todo ello se acredita, la atenuación de la pena puede resultar procedente y conforme con los principios de prevención general y especial. Y todo ello, al margen las posibilidades de lograr acuerdos con Fiscalía que supongan atenuación de la pena (deferred prosecution agreements), lo que supone situación cuyas variables hacen que se adolezca de una gran inseguridad jurídica. En el ámbito jurídico anglosajón esta falta de certeza se ha cubierto por disposiciones de la Fiscalía y por las conocidas como Guidelines. En este sentido también procede destacar como la legislación Chilena (Art. 4 Ley 20.393) describe que ha de contener un Programa de Cumplimiento. Esta tendencia se adopta por Alemania, a través del  estándar IDW PS 980, donde se indica que elementos sustanciales ha de contener un Compliance Program.  En España, novel en estas cuestiones, tan sólo se contempla la Circular de la Fiscalía 1/2011, que no resulta clara y en algunos casos puede contradecir determinados principios constitucionales, sin embargo, es un primer paso valiente para fomentar la implementación en nuestro ordenamiento jurídico del modelo de los Compliances y promover en las grandes y medianas empresas un clima interno de respeto a la legalidad.

Rafael Aguilera Gordillo
Abogado.