La responsabilidad penal de las personas jurídicas

En el marco de la celebración de la 75ª edición de la Copa del Rey de baloncesto celebrada en febrero de 2011, la Asociación de Clubes de Baloncesto (ACB), junto con la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM), organizó una jornada de reflexión y debate acerca de cómo afecta la reforma del Código Penal al mundo del deporte.

Moderado por Alberto Palomar, en el evento intervino Carlos Gómez-Jara, Especialista en Derecho Penal Económico, cuya ponencia versó sobre el nuevo régimen de responsabilidad de las personas jurídicas.

En primer lugar, hizo referencia Gómez-Jara a los artículos en los que se contiene la ya citada modificación normativa: en la parte general, el artículo 31 bis (personas jurídicas penalmente responsables), y el artículo 66 bis (penas interdictivas impuestas a las personas jurídicas); y en la parte especial, el artículo 286 bis (corrupción entre particulares). En dicha parte especial, mediante un sistema de numerus clausus, se establecen los delitos atribuibles a personas jurídicas.

A continuación, explicó que en España, en cuanto a la responsabilidad de las personas jurídicas, se está produciendo una transición desde el modelo tradicional de responsabilidad por el hecho ajeno, a un modelo de responsabilidad por el hecho propio (por lo que la propia persona jurídica ha hecho). Asimismo, se refirió al gran impacto que normalmente tiene sobre la cotización de la acción de una sociedad el inicio de un procedimiento penal contra dicha persona jurídica, que cuantificó, según los casos, entre un 10 y un 20 por ciento, atribuyendo dicho efecto a la reprochabilidad que conlleva la apertura del procedimiento.

Aunque más tarde, como veremos, pasó a analizar a fondo la cuestión de los programas de cumplimiento normativo, también los citó en su introducción. Son programas que se implementan dentro de las sociedades para cubrir todos los riesgos penales que puedan surgir y evitar que se produzcan. Ligado a ello, también hizo referencia a la responsabilidad civil de los consejeros de las personas jurídicas por la no adopción de los programas de cumplimiento. Los socios pueden ejercer acciones sociales de responsabilidad contra ellos, puesto que si dichos programas de cumplimiento se hubieran puesto en marcha, la pena se habría visto atenuada o incluso extinguida. Así, los socios pueden solicitar que se declare dicha responsabilidad y que los consejeros hagan frente a las multas con sus propios fondos, y no con cargo a los dividendos que hubieran de percibir los socios.

Seguidamente pasó a hablar sobre las penas aplicables a las personas jurídicas, recogidas en el nuevo artículo 33.7. Recalcó la importancia de que el Código Penal califique como “penas” las sanciones que pueden imponerse sobre las personas jurídicas (lo que tiene mucha relevancia en cuanto a las garantías exigibles para su imposición). También destacó que incluso se prevé la “pena de muerte empresarial”, es decir, la disolución de la sociedad, como consecuencia de la comisión de algunos ilícitos penales por parte de personas jurídicas. Aunque, como es lógico, se exigen determinados requisitos para ello.

A continuación incidió en el hecho de que la única pena obligatoria en el caso de que una persona jurídica sea declarada culpable de un ilícito penal es la pena de multa, siento el resto de penas (suspensión de actividades, clausura de locales, disolución, intervención judicial…) de carácter potestativo. Dichas penas se conocen como interdictivas porque se interviene en la empresa con el objetivo de prevenir hechos delictivos.

Se establece un régimen específico para la pena de multa, existiendo una correlación entre el número de años de prisión de las personas físicas y la pena de multa de las personas jurídicas. Además, en el caso de las personas jurídicas, existe la posibilidad de solicitar un fraccionamiento de la pena de multa, en función de las consecuencias sociales y económicas que dicha pena pudiera acarrear para los trabajadores y el funcionamiento de la sociedad.

Carlos Gómez-Jara continuó su explicación sobre las penas interdictivas enunciando los elementos a tener en cuenta a la hora de su imposición: si es idónea o no para prevenir la comisión de delitos, las consecuencias económicas y sociales que puede tener sobre la persona jurídica, y el puesto que ocupa la persona física que cometió el delito dentro de la persona jurídica. Para terminar con el asunto de las penas, destacó que para que pueda imponerse cualquier tipo de pena interdictiva por un periodo superior a dos años, debe quedar probado que la persona jurídica era utilizada como un instrumento para la comisión de delitos, y que no operaba en el tráfico mercantil.

Posteriormente, estableció los dos requisitos que deben estar presentes para que se genere la  responsabilidad penal de los administradores de derecho y de hecho de la sociedad, o de los  trabajadores de la misma bajo la inadecuada supervisión de aquéllos: que actúen en nombre de la persona jurídica y que lo hagan en provecho de la persona jurídica. En relación con esta cuestión, mencionó una sentencia del año 2010 en la que se estableció que una persona física es un administrador de hecho de una sociedad si tiene un grado de independencia y autonomía tal que se entiende que actúa en nombre de la persona jurídica, y además está implementando, mediante su actuación, algún tipo de política corporativa.

También explicó que el Código Penal, en sus apartados 2 y 3 del artículo 31 bis, establece que el  comportamiento de la persona jurídica es autónomo del de la persona física. Así, se puede iniciar un procedimiento contra una persona jurídica sin iniciarlo contra la persona física, e incluso sin identificar a ninguna persona física. La determinación de la responsabilidad una y otras no sigue caminos paralelos, pues las circunstancias atenuantes y eximentes son diferentes).

El núcleo central de su explicación se basó en los programas de cumplimiento, que, como ya he  avanzado anteriormente, constituyen planes mediante los cuales las empresas implementan medidas encaminadas a la prevención de delitos y a tomar medidas contra los autores de los mismos a posteriori. De hecho, actúan como una circunstancia atenuante si se implementan una vez que se ha cometido el delito, y como una circunstancia excluyente de responsabilidad si se implementan antes de que se cometa delito alguno.

A través de los programas de cumplimiento, entre otras cosas, se puede examinar si, ante la comisión de un delito por parte de trabajadores de una empresa, ha tenido lugar o no el debido control por parte de los superiores. Asimismo, se puede medir la cultura de cumplimiento de la legalidad existente en el seno de una empresa. Los elementos que deben integrar un programa de cumplimiento son los siguientes:

a)Existencia de estándares y procedimientos para prevenir y detectar delitos. Son códigos de conducta con disposiciones anti-corrupción, anti-fraude, anti-blanqueo, anti-competencia desleal… La empresa debe llevar a cabo un análisis de posibles riesgos, es decir, debe determinar qué delitos se podrían cometer dentro de la persona jurídica por razón de su actividad.

b) Supervisión adecuada de dichos estándares y procedimientos. Dicha supervisión debe ser eficaz, continua, y a su cargo debe estar una persona con acceso directo al Consejo Directivo o de Administración.

c)Delegación adecuada de funciones de control. Las facultades de control deben estar en manos de personas idóneas para evitar conflictos de intereses. Por ejemplo, no se pueden delegar dichas funciones en un director financiero.

d) Comunicación efectiva de los estándares y procedimientos. Se suele hacer mediante manuales o seminarios online. Lo ideal es que el trabajador, tras examinar sus obligaciones respecto a esta materia, firmara un documento en el que expresara que ha sido informado al respecto y que las acepta.

e)Monitorización y control de los estándares y procedimientos. Para ello, se suele establecer un  “sistema de chivatos” (por influencia de empresas americanas, en cuyo régimen las denuncias son anónimas).

En España,la Agencia Española de Protección de Datos es contraria a este tipo de denuncias.

f)Medidas incentivadoras y disciplinarias de los programas de cumplimiento. Mediante sanciones y recompensas, se debe establecer un sistema efectivo para que los trabajadores interioricen los programas de cumplimiento en su actividad diaria.

g)Reacción post-delictiva. Se trata de adoptar las medidas oportunas para responder de manera  adecuada a la conducta delictiva (hablar con la fiscalía, localizar a los perjudicados y reparar el  daño, tomar medidas contra quienes han cometido los delitos…).

Tras esta explicación, el ponente aludió al principio recogido en el artículo 5 del Código Penal, es decir, la imposibilidad de imponer una pena si no media culpabilidad. La culpabilidad de las personas jurídicas se gradúa en función de la existencia de una cultura de cumplimiento de la legalidad, que se mide a través de los programas de cumplimiento.

Por último, Gómez-Jara hizo referencia a las circunstancias atenuantes de la responsabilidad de las personas jurídicas (establecidas en el artículo 31 bis. 4 mediante un sistema de numerus clausus):

a)Confesión de la infracción a las autoridades. ¿Quién debe hacer dicha confesión? Debe ser alguien que no incurra en un conflicto de intereses con la persona jurídica. Si la persona física también está imputada, la confesión no es válida para atenuar la responsabilidad de la persona jurídica.

b) Colaboración con las autoridades aportando pruebas decisivas. Ello quiere decir que las encargadas de investigar la comisión del delito en su seno son las propias personas jurídicas, lo que implica un ahorro de recursos para la Administración, pero a costa de incurrir en un cambio en las estructuras del Código Penal. Dichas actuaciones terminan con un informe que se presenta a la Administración, que impondrá las penas correspondientes.

c)Reparación del daño.

d) Medidas eficaces de prevención y detección de delitos. Ello se traduce en los programas de  cumplimiento que ya han sido estudiados. La eficacia se refiere tanto a la prevención como a la  detección de delitos, es decir, se da por supuesto que se cometerán delitos. Las medidas que se tomen han de ser razonables, no se trata de que sean tan restrictivas que eviten la comisión de delitos a costa de eliminar garantías y derechos.

Carlos Gómez-Jara es Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid, Socio Director de Corporate Defense y Especialista en Derecho Penal Económico.

NOTA: Este texto forma parte de la crónica sobre el evento publicada por Iusport el 11 de febrero de 2011.