Caben tres perspectivas para analizar esta materia:
– Ámbito del Derecho Penal.
– Ámbito de la Legislación en materia de Violencia, Racismo, Xenofobia e intolerancia en el deporte.
– Ámbito disciplinario.
ÁMBITO DEL DERECHO PENAL
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (Vigente hasta el 01 de Julio de 2015).
TÍTULO XXI. CAPÍTULO VI.- De los ultrajes a España
Artículo 543
Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses.
NOTA 1: Se trata de uno de los tipos más polémicos del Código Penal que procede de la Ley de Jurisdicciones de 1906, y que como manifiesta la práctica totalidad de la doctrina, resulta difícilmente compatible con la libertad de expresión. En consecuencia, nos encontramos ante un precepto de dudosa constitucionalidad. Estamos ante un delito que solamente tiene lugar en supuestos excepcionales.
NOTA 2: La acción ha de tener un contenido injurioso, pues éste es el significado que tienen los términos ofensas o ultrajes. No son suficientes la ofensa o ultrajes en sí, sino que requieren que tales comportamientos se lleven a cabo con publicidad, es decir, con trascendencia a una pluralidad de personas. Sólo es posible la conducta dolosa. Los insultos, desprecios o agravios deben ser graves, o, al menos, constituir algo más que una mera falta de respeto. No es suficiente el dolo eventual, pues el sujeto ha de tener la intención de ofender o ultrajar.
NOTA 3: No hay acuerdo en la doctrina sobre si cabe extender el concepto de símbolos y emblemas protegidos a los himnos nacional y autonómicos, pues el artículo 4 de la Constitución Española sólo hace referencia a la bandera de España y las banderas propias de las Comunidades Autónomas.
NOTA 4: Este precepto del Código Penal puede resultar contrario al principio de intervención mínima del Derecho penal. En cualquier caso, para alcanzar relevancia penal sería necesario que la conducta constituya objetivamente y de modo inequívoco un acto de menosprecio indiscutible al símbolo en cuestión y a lo que representa.
JURISPRUDENCIA ASOCIADA a este artículo 543 CP
1) SENTENCIA DE AP GUIPÚZCOA, SECCIÓN 2ª, 23 DE ENERO DE 2002
FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO
El dolo general exigible para la comisión del delito de ultraje a la bandera nacional, en cuanto emblema representativo de la Nación Española, y que aparece tipificado en el artículo 543 del Código Penal, viene integrado por el conocimiento por parte del agente de hallarse ante semejante símbolo o enseña, la clara conciencia de las acciones ejecutadas o expresiones proferidas, perfectamente adecuadas para la exteriorización del menosprecio, deshonra o injuria propuestos, así como la voluntad realizadora de los actos en que encarnen los propósitos agraviantes u ofensivos.