El Decreto-Ley audiovisual o la falta de transparencia del Gobierno

El Real Decreto Ley 5/2015 es una muestra más de la falta de transparencia del Gobierno. La discusión acerca de cuál sea la mejor forma de organizar la venta de los derechos de retransmisión de partidos de fútbol por televisión tiene, al menos 25 años de antigüedad. Modestamente, me considero un experto en la cuestión. He participado profesionalmente en la “guerra del fútbol” desde sus inicios, cuando Antena 3 se peleó con PRISA por el partido de los lunes y, posteriormente, en las innumerables batallas jurídicas entre las televisiones, las empresas que adquirían derechos y los revendían y los equipos de fútbol (aquí, aquí y aquí; esta resume una conferencia que di junto al presidente de la Liga, el Sr. Tebas que, sospecho, ha estado muy cerca del borrador de RD-Ley; esta explica qué maximizan los clubes de fútbol y escribí un artículo académico en el Libro Homenaje a Aníbal Sánchez).

 

 

Si digo que ha faltado transparencia en la elaboración del RD-Ley es porque me he enterado de su promulgación el viernes pasado cuando leí la referencia del Consejo de Ministros. No se han publicado borradores ni me consta que se haya discutido su contenido públicamente aunque la prensa se ha ocupado abundantemente de la cuestión. La RFEF se ha enterado también por el BOE según su propio comunicado. Todo el proceso de su elaboración ha debido de llevarse a cabo (es un educated guess, carezco de cualquier información de insider) entre el Sr. Tebas, las asesorías jurídicas del Real Madrid y del Barcelona (que eran los equipos que tenían más que perder con el paso de la comercialización individual a conjunta) y el Presidente del Consejo Superior de Deportes, con alguien de Economía, alguien de la CNMC y alguien de Telefonica en algún momento del proceso. Si hay una ocasión en la que no hay una “extraordinaria y urgente necesidad” de publicar una norma, es esta. Es una lástima que el Presidente del CSD, jurista experto en Derecho deportivo no haya tenido a bien consultar públicamente el contenido del RD-Ley antes de enviarlo al BOE.

 

 

El Preámbulo dice que todos los sectores implicados habían pedido la intervención del legislador. En concreto, se justifica su promulgación por

 

Ninguna de las razones aducidas es sincera y, mucho menos, justifica la promulgación de un Real Decreto-Ley.

 

 

Empezando por la “reiterada y unánime demanda de… intervención desde todos los sectores afectados”, de existir, es un motivo que debería haber llevado al legislador a abstenerse de intervenir. Porque los consumidores, dispersos, no forman parte de los “sectores implicados” que piden la regulación. Hay que ser muy ingenuo o muy malvado para no sospechar de la unanimidad en la petición al gobierno para que regule una actividad que se venía ejerciendo en régimen de libertad. Recuérdese que son siempre las empresas instaladas en el mercado (los incumbents) los que piden regular el mercado. Así, elevan los costes de entrada a los nuevos. En el RD-Ley, el Estado se reserva el control de la adquisición de participaciones de control en las sociedades anónimas deportivas exigiendo una autorización al chino o árabe de turno que quiera comprar un equipo español. Este control no ha impedido que delincuentes condenados sigan al frente de equipos españoles o que la mayoría de los equipos españoles se hayan visto envueltos en procesos penales, muchos de ellos, abiertos por corrupción y por connivencias entre cargos públicos autonómicos o locales y dirigentes de los equipos por no hablar de las comisiones que se mueven en la contratación de jugadores. No tengo que mencionar aquí a del Nido, condenado por recibir dinero ilegalmente del Ayuntamiento de Marbella, a Núñez, a Gil y Cerezo, a Rosell,  etc etc.  

 

 

En cuanto a la “relevancia social”, son palabras vacías. La relevancia social no justifica cualquier regulación. Es más, es la excusa que ha utilizado históricamente el legislador español para que los políticos metan la cuchara en las instituciones sociales. No hemos aprendido nada de las Cajas de Ahorro. Este RD-Ley estrecha las relaciones entre los clubes y los políticos en lugar de disolverlas.

 

 

En fin, la promoción de la competencia en el mercado de la televisión de pago (es el mercado aguas abajo de explotación de los derechos) debería llevar, precisamente, a evitar la regulación pública del mercado. España es el único país de los grandes europeos que ha mantenido el sistema de venta individual. En el artículo académico explicábamos que ese es el modelo “natural”, es decir, el propio de un Estado de Derecho con una economía de mercado y el más conforme con el Derecho de la Competencia. Los titulares de los derechos de retransmisión son los equipos de fútbol y pueden disponer de sus derechos como les venga en gana. Ni siquiera han de pedir el consentimiento del equipo visitante (como erróneamente se sostiene en el Preámbulo del RD-Ley). Lo lógico es que si hay ganancias de poner en común tales derechos y proceder a su comercialización de forma colectiva y los costes de transacción – esto es, los costes para los equipos de coordinarse – no son elevados, los equipos se pongan de acuerdo y pongan en común sus derechos para venderlos colectivamente.

 

 

El acuerdo correspondiente es un acuerdo restrictivo de la competencia por lo que necesita de una “autoevaluación” para asegurarse de que está autorizado por aplicación del art. 101.3 TFUE. En la misma medida, el RD-Ley tiene que ser conforme con el art. 101 TFUE en cuanto impone a los particulares la cesión de sus derechos a favor de la Liga para que sea ésta la que los comercialice y, por tanto, lo que hace la norma legal es restringir la competencia entre los clubes en la venta de sus derechos. Esto es lo que se deduce de la doctrina de la Comisión Europea en relación con los partidos de la Champions League que son comercializados centralizadamente por la UEFA. La CNC no entendió así las cosas y provocó un follón tremebundo con su resolución de 2010 en la que impuso limitaciones ilegales a la libertad de los clubes. Decimos ilegales porque eran contradictorias con lo dispuesto en la Ley de Comunicación Audiovisual respecto de la duración de los contratos. La CNC no justificó por qué eran restrictivos de la competencia los acuerdos individuales entre cada club y la empresa que los explotaría y se olvidó de que se pueden imponer restricciones cuando se produce la venta conjunta.

 

 

En el artículo citado explicábamos que no hay ninguna razón de eficiencia que exija, en relación con las Ligas (la cuestión es distinta respecto de los campeonatos tipo Champions League), la comercialización centralizada. Y explicábamos también que no hay pruebas empíricas de que las ligas en las que la comercialización de los derechos es centralizada sean más competitivas o más atractivas para los espectadores. El “equilibrio competitivo” que se pretende lograr con este reparto de los ingresos de la televisión no está comprobado. Es más, dado que el Real Madrid y el Barcelona se han “blindado” (Disposición transitoria 2ª) hasta el 2020 asegurándose que su parte del pastel no será inferior a la actual, dudamos mucho que el nuevo sistema de reparto vaya a cambiar nada al respecto. Es peor. Vean este gráfico de Kiko Llaneras para JotDown que concluye que la desigualdad en las ligas europeas es similar.
 

No hay ninguna razón para pensar que los clubes obtendrán, en conjunto, una cantidad superior por estos derechos a la que venían obteniendo mediante la venta individual. De hecho, un grupo muy relevante de los equipos vendía ya conjuntamente sus derechos (el grupo de “los 30”) y, siempre, se habían alcanzado acuerdos – en medio de guerras jurídicas y mediáticas – entre los compradores de derechos para su comercialización conjunta. En cuanto a los derechos internacionales – que cada vez valen más relativamente – tampoco había habido problema alguno para su explotación conjunta. Aunque la intuición dice que si los vendedores están divididos, los compradores tienen mayor poder de negociación, no puede olvidarse que tener los derechos de algunos equipos sin tener los derechos del Madrid y Barcelona es como el que tiene un tío en Alcalá, que ni es tío, ni es “ná”. El sentido de adquirir los derechos de alguno de los equipos es comprar un billete para participar en el subsiguiente acuerdo entre los compradores para explotar conjuntamente los derechos. Así, por ejemplo, Telemadrid o la Televisión Valenciana (¡con dinero de los impuestos de los españoles!) compraron derechos para asegurarse que podrían retransmitir los partidos de liga de sus equipos. Pero el ganador de estas batallas por adquirir derechos y por dirigir la explotación conjunta de los mismos era siempre el que conseguía los derechos del Madrid y los del Barcelona. Se explica así el protagonismo de PRISA-SOGECABLE y, después, de MediaPro.

 

 

¿Por qué creemos que la Liga no va a obtener más ingresos mediante la venta conjunta? Porque al tener que comprar “paquetes” de derechos, las empresas interesadas en comprar unos pocos derechos no tendrán la potencia económica para pujar en la subasta correspondiente. Sólo Telefonica – una vez adquirido Sogecable – tiene los medios y los incentivos para acudir a la subasta y comprar todos los derechos que no quiera comprar nadie mas. Mediapro, probablemente, quede fuera de esta subasta ya que sería un mero intermediario que tendría que revender los derechos a Telefonica que es la única que dispone de una plataforma de televisión de pago suficientemente potente como para explotar económicamente los derechos. Las demás plataformas de televisión de pago adquirirán derechos de emisión a Telefonica, a lo que esta viene obligada por la autorización de Competencia para la adquisición de Sogecable. Y si aparece algún newcomer, hará bien en ponerse de acuerdo con Telefonica. Las televisiones en abierto no están interesadas en el fútbol y debería prohibirse a las televisiones públicas pujar por los derechos por razones obvias de justicia en el gasto público. Más abajo justificamos esta afirmación a la vista de cómo se ha diseñado la subasta que pondrá en marcha la Liga Nacional de Fútbol Profesional (LNFP). La comparación que se hace con la Premier League olvida que Gran Bretaña tiene 65 millones de habitantes y España, 45 y más pobres. 

 

 

En todo caso, si Telefonica acaba pagando más por los derechos del fútbol, tendrá que trasladar ese mayor coste a lo que pagan los consumidores por ver el fútbol, de manera que los efectos serán puramente distributivos: más dinero para los clubes – que han demostrado que son empresas manirrotas, mal gestionadas y con mucho delincuente entre sus dirigentes – y menos dinero en el bolsillo de los aficionados al fútbol. La hipocresía del legislador al considerar “de interés general” y, por tanto, obligatoriamente emitidos en abierto y gratis, un partido por jornada y los partidos de la selección española y los más interesantes de la Champions cuando participan equipos españoles, es notable. Los ingresos de los clubes podrían aumentar si se eliminasen tales “peajes” y los de la hostelería española también si, los que no se pueden pagar una suscripción a la televisión de pago o a servicios de internet, pueden bajarse al bar para ver esos partidos.

 

 

Se dirá que la Premier ha visto aumentados sus ingresos cuando pasó del sistema de venta individual al de venta colectiva. Pero ese fue un paso voluntario, no impuesto por el legislador. Aquí, como en Italia y en Francia (¡siempre tan intervencionistas los mediterráneos!) es el legislador el que impone la venta centralizada.

 

 

En cuanto a que los clubes profesionales deban destinar parte de sus ingresos a la promoción de otros deportes y del fútbol aficionado – principal justificación de la intervención del Estado en las relaciones entre los clubes y las empresas que explotan el fútbol televisado – se trata de puro palique. El Estado podía lograr ese objetivo estableciendo un impuesto a los clubes profesionales o una obligación de destinar una parte de su presupuesto a esas actividades. Tal imposición sería más respetuosa con la libertad de empresa, la libertad de asociación y mejoraría la asignación de los recursos correspondientes al descentralizarla.

 

 

Por último, el RD-Ley se justifica para mejorar el control sobre las finanzas de los clubes. Pero, en este punto, no hay grandes novedades. Hubiera sido deseable prohibir a los clubes endeudarse y facilitar la transformación de las SAD en asociaciones y viceversa. Es preferible que los dueños de los clubes sean miles o decenas de miles de ciudadanos-forofos a que lo sea un constructor, un magnate chino o un jeque árabe. El éxito social del fútbol español se basa, en buena medida, en las enormes aficiones que siguen a los principales equipos. Garantizar la “propiedad dispersa” de los clubes es, sin duda, deseable.

 

En cuanto al contenido del RD-Ley, 

y al margen de la regulación del fondo de compensación y el fondo de ayuda al deporte de base y el retoque a las normas sobre control financiero de los clubes (v., disp. adic. 1ª, 1 que privilegia a Hacienda porque la LNFP puede utilizar los ingresos sólo para pagar las deudas de los clubes con Hacienda), se puede resumir como sigue

 

1. Los derechos de retransmisión siguen siendo de los clubes. El legislador no ha “expropiado” a los clubes y no reconoce a la Liga de fútbol ningún derecho sobre los mismos (en Francia, la ley dice que los derechos son de la Liga) (art. 2.1 RD-Ley 5/2015). Se obliga a los clubes a cederlos para su comercialización conjunta a la Liga de Fútbol Profesional.

 

 

2. La LNFP deberá comercializar los derechos por “lotes” (p. ej. un lote con los partidos en casa de 10 equipos incluyendo el Madrid, otro con los partidos de los otros 10 incluyendo el Barcelona y otro lote para los derechos internacionales) de manera que no haya un solo adjudicatario. Los contratos han de celebrarse mediante subasta y su duración no puede ser superior a tres años. Telefonica puede quedarse con los tres. El art. 4.4 g dice

 

 

¿Alguna posibilidad de que la subasta correspondiente sea realmente competitiva? Telefonica podría quedarse con los dos lotes (“más de dos” y “en el mercado nacional”) y con el tercero (el internacional) y, en todo caso, con los menos interesantes porque no aparezcan postores. Pero aunque aparezcan postores, le bastará con ofrecer más (“u otras ofertas económicamente equivalentes”). Si el número de potenciales postores es reducido, la colusión tácita es inevitable. Los interesados en explotar los derechos harán bien en dejar “sola” a Telefonica y luego negociar con ella – con la ayuda de la CNMC y de la Disposición Adicional 2ª – la compra de derechos para retransmitir en sus plataformas en buenas condiciones. De manera que Telefonica no tendrá incentivos para realizar ofertas superiores a las que se han venido produciendo en el pasado.

 

 

3. El reparto de los ingresos se hace como sigue (art. 5, nos ocupamos solo de 1ª división). La 1ª división se queda con el 90 % y la 2ª división con el 10. Este 90 % se divide al 50 %. La primera mitad se reparte entre todos los clubes de 1ª división por partes iguales. Pongamos que son 700 millones de euros, el 90 % son 610, la mitad 305, dividido entre 20, lo que da unos ingresos mínimos a cada club de primera de poco más de 15 millones de euros. Supongo que el Sr. Tebas ha facilitado al Gobierno el contenido de los contratos de los clubes con Mediapro para calcular que los últimos de la liga salen beneficiados y obtienen más por esta vía que a través de la venta individual.

 

 

Los otros 300 millones se reparten en función del éxito deportivo de los clubes. El Madrid y el Barcelona se llevan, según el año, unos 50 millones cada uno porque la norma dice que los primeros clasificados se llevan el 17 y el 15 % respectivamente de esos 300 millones y el Atlético de Madrid unos 40. Estas cantidades pueden variar porque, además de los resultados, hay que tener en cuenta la “implantación social” (cómo se pondera este criterio en relación con el de los éxitos deportivos se deja a la negociación entre los clubes en el seno de la LNFP). Por implantación social se entiende “la recaudación en abonos y taquilla media de las últimas cinco temporadas” y “su participación en la generación de recursos por la comercialización de las retransmisiones televisivas” (que significa según el número de partidos televisados y sus audiencias).

 

 

Estos mandamientos de reparto se cierran con la regla siguiente: “la diferencia entre los clubes y entidades que más y menos ingresen no podrá ser superior a 4,5 veces”. O sea que si el Madrid recibe 15 + 50 y el Córdoba recibe 15 + 1, no habría que hacer ningún retoque. Como en el cuento de la lechera, los autores del RD-Ley se ponen más igualitarios conforme aumentan los ingresos:

 

 

En fin, la entrada en vigor del nuevo sistema se retrasa a la expiración de los contratos que tienen firmados los clubes con Mediapro o Prisa, de manera que es previsible que esté funcionando completamente para la temporada 2016/2017. La única norma cuya urgencia está justificada es, precisamente, la disposición transitoria que prohíbe, desde su promulgación, que los clubes suscriban nuevos contratos individuales de cesión de derechos. Como hemos dicho, el Madrid y el Barcelona se han asegurado, a través de la disposición transitoria 2ª, que no recibirán menos de lo que vienen recibiendo, por lo menos hasta 2020.

 

 

Resultaría irónico que, con la misma urgencia que se ha publicado el RD-Ley, se publique, por el próximo gobierno, un RD-Ley derogándolo.

 

 

NOTA.- Publicado en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/